[단독] '해직교사 특채' 조희연 "직권남용 위헌성 가려달라" 위헌 심판 신청

대법에 형법 123조 제청 신청서 제출…"공무원 복종 의무 간과"
헌재 "직권남용 정당" 결정 전례…조희연, 형 확정 시 직 상실

(서울=뉴스1) 황두현 기자 = 전국교직원노동조합(전교조) 출신 해직 교사를 부당하게 특별채용한 혐의로 1·2심에서 유죄를 선고받은 조희연 서울시 교육감이 상고심에서 위헌법률심판 제청을 신청했다. 자신의 혐의인 직권남용죄의 위헌성을 가려달라는 취지다.

6일 법조계에 따르면 조 교육감 측은 지난 2일 대법원 3부에 상고이유서 보충의견을 제출하면서 직권남용권리행사방해죄에 대한 위헌법률심판 제청 신청서를 냈다. 지난 3월 교육공무원법 12조가 위헌이라고 주장한 데 이어 두 번째 위헌 심판 신청이다.

조 교육감은 2017년 하반기~2018년 전교조의 요구를 받고 지방교육자치법 위반 등으로 유죄판결이 확정된 해직 교사 5명을 특별채용한 혐의를 받는다. 1·2심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고해 판결이 확정되면 교육감직을 상실한다.

◇ "직권남용, 광범위하게 해석…공직사회 위축 우려"

조 교육감 측은 공무원이 직권을 남용해 의무 없는 일을 하게 한 경우 처벌하는 형법 123조 직권남용죄가 헌법에 어긋난다고 주장한다. 직권남용죄로 공무원을 처벌할 경우 법상 복종 의무를 간과하고 있다는 것이다.

형법상 직권남용죄는 공무원이 직권을 남용해 의무 없는 일을 하게 한 경우 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지, 1000만 원 이하의 벌금에 처한다. 또 국가공무원법(57조)에 따르면 공무원은 직무 수행 시 소속 상관의 명령에 복종해야 한다.

이에 따라 공직자 상관의 지시 당시 위법 여부가 명확하지 않은 경우 이를 따르더라도 직권남용 혐의가 성립할 수 없다는 게 조 교육감 측 주장이다.

이를테면 감금, 폭행, 고문처럼 명백하게 위법한 지시가 아니라면 대부분의 경우 위법성은 추후 법원 판단으로 가려진다. 그러나 상명하복이 근간인 공직 사회에서 위법 여부가 모호할 경우 지시가 내려지더라도 거부하기는 쉽지 않다.

섣불리 부당한 지시라는 이유로 지시를 거부하면 공직 사회가 혼란에 빠질 우려도 있다. 국내외 학계에는 명백한 위법 지시일 때만 복종 의무가 사라진다고 보는 견해도 있다고 한다.

아울러 지시 절차 등이 부당했다는 사실이 입증되면 행정 징계를 받을 수도 있지만 이는 형사처벌인 직권남용과는 결이 다르다고 본다.

한 법조인은 "공직사회에 형사처벌 잣대는 함부로 들이대면, 한 사람의 문제가 아니라 전체 공직사회가 위축되는 위험에 빠질 수 있다"며 "직권남용죄가 광범위하게 적용되고 있다고 볼 수 있다"고 말했다.

◇ 김기춘·우병우도 주장…대법, 위헌성 검토해 판결 내릴 수도 직권남용죄에 대한 위헌성 판단은 이전에도 있었다. 이른바 '문화계 블랙리스트 사건'에 연루돼 직권남용 혐의로 기소된 김기춘 전 청와대 비서실장도 위헌법률심판 제청을 신청한 바 있다.

대법원은 당시 공무원의 경우 의무 없는 일의 범위는 관계 법령 등에 따라 개별적으로 판단해야 한다고 보고 김 전 비서실장의 신청은 기각했다.

올해 6월에는 우병우 전 청와대 민정수석이 직권남용죄 범위가 명확하지 않아 위헌이라며 헌법재판소에 위헌소원을 냈으나 합헌 결정을 받았다. 우 전 수석은 박근혜 정부 당시 국정원 직원들에게 불법사찰을 지시한 혐의로 재판을 받고 징역 1년이 확정됐다.

헌재는 직권남용 조항이 규정에는 '직권의 남용'이나 '의무 없는 일' 등이 의미가 명확하게 해석될 수 있다며, 2006년에 이어 재차 헌법에 어긋나지 않는다고 봤다.

다만 과거 조 교육감의 사례처럼 공무원의 복종 의무를 고려한 위헌성 판단은 없었던 것으로 전해졌다.

대법원은 신청이 타당하다고 판단되면 직권으로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있다. 또는 자체적으로 위헌 소지를 판단해 조 교육감 상고심에서 이를 고려해 판결할 수 있다.

한 헌법연구관 출신 변호사는 "국정농단 사건을 거치면서 직권남용죄가 포괄적으로 적용된 측면이 있다"면서 "법 규정이 논란의 소지가 큰 만큼 헌법적 한계를 넘어 명확성 원칙 위배 여부는 판단을 받아볼 필요가 있다"고 말했다.

ausure@news1.kr