공익사업시행으로 영업휴업이나 폐업시 보상을 받으려면
공익사업을 하려면 토지보상법이나 개별법령에서 공익사업임음 인정받아야 한다. 공익사업임을 인정받으려면 사업인정이나 사업인정의제가 되어야 한다.
사업인정은 공익사업을 위하여 토지등을 수용또는 사용하려는 사업임을 인정하면서 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 수용권을 설정해주는 형성권의 성질을 갖고 있다.
공익사업보상에는 토지나 건축물뿐만 아니라 영업손실보상, 어업손실보상, 농업손실보상, 주거이전비 보상, 과수 보상, 묘지 보상등 그 보상대상과 보상액 평가방법에 대해서 토지보상법령에 규정되어 있다. 이를 일반인이 모두 아는 것은 현실적으로 어려운 일인지도 모른다.
이번 기고에서는 영업보상에 대해서 그 내용을 숙지하여 보상액을 받는데 도움을 주고자 함에 있다.
영업보상은 대상자 요건과 물적요건을 모두 갖추어야 보상이 가능하다.
먼저 대상자 요건이다. 대상자는 영업을 하고 있는 자이면 모두 가능하다, 소유자도 세입자도 가능하다. 다만 무허가건축물등에서 영업하고 있는 경우등은 소유자는 보상이 되지 않은 반면 임차인 영업은 일정한 요건을 갖추어야 한다.
다음으로는 영업손실의 보상대상인 되는 영업이 무엇인가 하는 것이다. 이 사항은 토지보상법시행규칙 제45조에 규정된 요건이 갖추어져야 한다.
사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적.물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업, 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업이라고 규정하고 있다.
이 규정에서 소유자는 적법한 장소에서 영업을 하지 아니한 경우는 영업보상대상에서 제외하는데 임차인인 경우에는 사업인정고시일등 1년이전부터 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업이라야 보상이 가능하다.
다만, 무허가건축물등에서 임차인 영업보상은 보상의 상한제를 적용하고 있다.
영업의 폐업인 경우에는 임차인의 영업에 대한 보상액 중 영업용 고정자산.원재료.제품 및 상품 등의 매각손실액을 제외한 금액은 1천만원을 초과하지 못한다. (토지보상법시행규칙 제 46조 제5항 참조)라고 규정하고 있으며, 휴업인 경우에는 .영업시설.원재료.제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액'을 제한 금액은 1천만원을 초과하지 못한다(토지보상법 시행규칙 제47조 제6항 참조)'라고 규정하고 있다. 위와 같이 무허가건축물등에서 영업하는 임차인인 경우에는 영업손실이 많이 발생하더라고 영업폐업과 휴업 모두 매각손실액, 영업시설등 이전비용과 그 이전에 따른 감손상당액을 제외한 금액에 대해서는 1천만원을 초과하지 못하도록 하고 있다.
여기에서 사업인정고시일등 또는 무허가건축물등이라고 규정하고 있는데 사업인정고시일등에서 '등'은 무엇을 의미하는가가 문제가 된다.
토지보상법시행규칙에 보면 사업인정고시일등에서 "등'의 의미는 보상계획을 공고한 날 또는 사업인정고시가 있은 날 중에 빠른 날이 사업인정고시일등이 된다.(토지보상법시행규칙 제43조 제3항 참조). 보상계획을 공고한날과 사업인정고시일 있은 날 빠른 날 기준으로 영업장소가 적법한지를 판단하는 기준으로 삼겠다는 의미이다.
무허가건축물등에서 '등'은 무허가 건축물이외 「건축법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 용도변경을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 용도변경한 건축물을 포함한다는 것이다(토지보상법시행규칙 제24조 참조). 즉 적법하게 건축물 허가를 받았지만, 불법적으로 용도변경하여 영업을 한 소유자에게는 영업손실에 보상을 하지 않겠다는 의미이고, 임차인 영업인경우에는 1천만원까지만 보상하겠다는 의미를 내포하고 있다.
여기에서 의문이 되는 것이 왜 폐업과 휴업을 구분하는 가 하는 것이다.
토지보상법령에는 폐업인 경우에는 2년간 영업이익을 보상해주고, 휴업인 경우에는 대규모시설등 예외적인 사유가 되지 아니하는 한 4개월을 초과할 수 없도록 하고 있다.
폐업에 대해서는 토지보상법시행규칙 제46조에서는 세가지 유형으로 분류하고 있다. ① 영업장소 또는 배후지(당해 영업의 고객이 소재하는 지역을 말한다)의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있는 시.군.구(자치구를 말한다.) 또는 인접하고 있는 시.군.구의 지역안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우 ② 당해 영업소가 소재하고 있는 시.군.구 또는 인접하고 있는 시.군.구의 지역안의 다른 장소에서는 당해 영업의 허가등을 받을 수 없는 경우 ③ 도축장 등 악취 등이 심하여 인근주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 해당 영업소가 소재하고 있는 시.군.구 또는 인접하고 있는 시.군.구의 지역안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 특별자치도지사.시장.군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우로 열거하고 있다. 이를 요약해보면 영업소 소재하고 있는 시군구 또는 인접 시군구에서 영업을 할수 없는 경우, 영업허가를 받을수 없은 경우, 혐오시설로써 다른 장소로 이전이 현저히 곤라한다고 특별자치도지사, 시군구청장이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우로 극히 제한적으로 열거하고 있다.
영업을 하고 있는자라면 폐업보상을 받는 것이 경제적으로 유리하여 폐업보상이라고 주장하는 경우가 많다. 여기에 대해 폐업과 휴업을 나누는 것은 영업장소 이전이 곤란한다고 하는 것이 법적으로나 사실적으로 현저히 곤란한 경우에 한한다고 하고 있다. 판결문을 인용하면 다음과 같다.
'영업손실보상에서 토지보상법 시행규칙 제46조에 따른 폐업보상의 대상인지 아니면 제47조에 따른 휴업보상의 대상인지는 제46조 제2항 각호에 해당하는지 여부에 따라 결정된다. 제46조 제2항 각호는 해당 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시.군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 불가능한 경우를 규정한 것으로서, 이러한 이전 가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다'(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두7672 판결 등 참조).라고 판시하고 있다.
구체적으로 영업의 폐업보상을 보면 영업이익의 2년간 보상이며, 개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 영업이익외에 영업용 고정자산.원재료.제품 및 상품 등의 매각손실액도 보상하여 준다.
영업이익을 산정함에 있어서는 해당 영업의 최근 3년간(특별한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 않은 연도를 제외한다)의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 해당 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다. 이 경우 개인영업으로서 최근 3년간의 평균 영업이익이 제조부문 보통인부의 임금단가×25(일)× 12(월)으로 산출한 금액이상으로 정하고 있어, 개인영업인 경우에는 소득산출이 불명화하기 때문에 개인영업을 보호하기 이한 차원으로 (폐업인 경우에는 토지보상법시행규칙 제46조 참조)
다음으로 휴업인 경우의 영업손실은 휴업기간에 해당하는 영업이익과 영업장소 이전 후 발생하는 영업이익감소액과 인건비 등 고정적 비용, 영업시설.원재료등 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액, 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용을 더한 금액으로 산정하고 있다. 여기에서 영업이익을 산정함에 있어서 법인인 경우에는 폐업인 경우의 산정방법과 같으나 개인영업인 경우에는 휴업인 경우에는 도시근로자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한 3인 가구의 휴업기간 동안의 가계지출비(휴업기간이 4개월을 초과하는 경우에는 4개월분의 가계지출비를 기준으로 한다)에 미달하는 경우에는 그 가계지출비를 휴업기간에 해당하는 영업이익으로 보도록 하고 있으며, 또한 영업이익에 대한 감손상당액은 영업이익의 20%로 정하고 있으나 그 상한액은 1천만원까지 하고 있다.
보통 휴업인 경우에는 휴업기간이 4월을 초과할 수없도록 하고 있지만 예외적으로 최고 2년치를 인정해주는 경우도 있다. ① 당해 공익사업을 위한 영업의 금지 또는 제한으로 인하여 4개월 이상의 기간동안 영업을 할 수 없는 경우 ② 영업시설의 규모가 크거나 이전에 고도의 정밀성을 요구하는 등 당해 영업의 고유한 특수성으로 인하여 4개월 이내에 다른 장소로 이전하는 것이 어렵다고 객관적으로 인정되는 경우로 열거하고 있다.
공익사업에 영업시설이 일부가 편입되어 잔여시설에 그 시설을 새로이 설치하여 잔여시설을 보수하지 아니하고는 영업을 계속할 수 없는 경우의 영업손실 및 영업규모의 축소에 따른 영업손실도 보상하여 주고 있다.
즉 해당 시설의 설치 등에 소요되는 기간의 영업이익, 해당 시설의 설치 등에 통상 소요되는 비용, 영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품 등의 매각손실액을 모두 합하여 보상하고 있다. 이 경우에는 휴업보상을 초과할 수는 없도록 하고 있다.
이외에도 영업을 휴업하지 아니하고 임시영업소를 설치하여 영업을 계속하는 경우의 영업손실은 임시영업소의 설치비용으로보상하도록 하고 있으며, 이 경우에도 휴업보상액을 초과하지 못하도록 하고 있다.
토지보상법령에서 정한 보상등에 대해서는 다툼이 있기도 하다. 모든 것은 최종 단계인 대법원 판례에 대해 깊이 연구할 필요가 있으며, 그 판례가 당해 영업손실의 발생상황등을 참고하여 법리에 맞게 주장할 필요가 있다.
영업보상 관련 판례의 주요내용은 다음과 같다.
사업시행자가 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지 일부를 취득함으로써 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있을 때에는 잔여지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 경우라도 잔여지 손실보상의 대상이 되고, 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에만 잔여지 손실보상청구를 할 수 있는 것이 아니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 97누4623 판결 등 참조).
마찬가지로 잔여 영업시설 손실보상의 요건인 "공익사업에 영업시설의 일부가 편입됨으로 인하여 잔여시설에 그 시설을 새로이 설치하거나 잔여시설을 보수하지 아니하고는 그 영업을 계속할 수 없는 경우"란 잔여 영업시설에 시설을 새로이 설치하거나 잔여 영업시설을 보수하지 않고는 그 영업이 전부 불가능하거나 곤란하게 되는 경우만을 뜻하는 것이 아니라, 공익사업에 영업시설 일부가 편입됨으로써 잔여 영업시설의 운영에 일정한 지장이 초래되고, 이에 따라 종전처럼 정상적인 영업을 계속하기 위해서는 잔여 영업시설에 시설을 새로 설치하거나 잔여 영업시설을 보수할 필요가 있는 경우도 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두4044 판결 참조).
토지보상법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조부터 제85조까지 규정된 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 공익사업에 영업시설 일부가 편입됨으로써 잔여 영업시설에 손실을 입은 사람이 사업시행자로부터 토지보상법 시행규칙 제47조 제3항에 따라 잔여 영업시설의 손실에 대한 보상을 받기 위해서는 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 밟은 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조부터 제85조까지 규정된 절차에 따라 권리구제를 받을 수 있다. 이러한 재결절차를 밟지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구할 수 없다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 등 참조).
재결절차를 거쳤는지는 보상항목별로 판단하여야 한다. 피보상자별로 어떤 토지, 물건, 권리 또는 영업이 손실보상대상에 해당하는지, 나아가 그 보상금액이 얼마인지를 심리·판단하는 기초 단위를 보상항목이라고 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017두41221 판결 참조). 편입토지·물건 보상, 지장물 보상, 잔여 토지·건축물 손실보상 또는 수용청구의 경우에는 원칙적으로 개별 물건에 따라 하나의 보상항목이 되지만, 잔여 영업시설 손실보상을 포함하는 영업손실보상의 경우에는 '전체적으로 단일한 시설 일체로서의 영업' 자체가 보상항목이 되고, 세부 영업시설이나 공사비용, 휴업기간 등은 영업손실보상금 산정에서 고려하는 요소에 불과하다. 그렇다면 영업의 단일성·동일성이 인정되는 범위에서 보상금 산정의 세부요소를 추가로 주장하는 것은 하나의 보상항목 내에서 허용되는 공격방법일 뿐이므로, 별도로 재결절차를 밟을 필요가 없다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015두4044 판결 참조).
어떤 보상항목이 토지보상법령상 손실보상대상에 해당하는데도 관할 토지수용위원회가 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 손실보상대상에 해당하지 않는다고 잘못된 내용의 재결을 한 경우에는, 피보상자는 관할 토지수용위원회를 상대로 그 재결에 대한 취소소송을 제기할 것이 아니라 사업시행자를 상대로 토지보상법 제85조 제2항에 따른 보상금 증감의 소를 제기하여야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008두822 판결 등 참조).
운영에 일정한 지장이 초래되고, 이에 따라 종전처럼 정상적인 영업을 계속하기 위해서는 잔여 영업시설에 시설을 새로 설치하거나 잔여 영업시설을 보수할 필요가 있는 경우도 포함되어어야 하고, 영업보상을 받기 위해서는 재결을 반드시 거쳐야 하고, 재결을 거쳤는지는 보상항목별로 평가하도록 하고 있으며, 소송제기시 피고는 사업시행자, 보상금 증감소송으로 제기하도록 하고 있다.
세상은 빠르게 변화하고, 그에 따라 법령도 개정되고 있다. 변화하는 세상과 법령의 변화추이에 대해 주의깊은 관찰이 필요하고 그 관찰을 통하여 무엇을 분석 또는 비교할것인지 판단하여 분석을 하고 판례의 흐름에 맞게 적용할 수 있는 통찰력이 필요한 시기이다. 그게 권리를 찾는 길이다. 권리위에 잠자지 않기 위해서는 관찰과 분석력을 통하여 통찰력을 키우는 지속적인 노력이 필요하다. <정태성 박사 / 사단법인 토평공업지역경영자협의회 사무처장>
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