역대 법무장관·檢총장 "검찰청 폐지 헌소"…헌재 역대 판단은?

검찰청 폐지를 포함한 정부조직법 개정안이 지난 26일 국회에서 더불어민주당 주도로 처리된 후 여진이 이어지고 있다. 역대 법무부 장관 및 검찰총장들은 28일 “명백한 위헌”이라며 공포 시 헌법소원을 제기하겠다고 밝혔다.

28일 비 내리는 서초동 대검찰청에 자동차 출입문에 차단기가 내려와 있다. 지난 26일 국회에서 검찰청 폐지 등을 담은 정부조직법 개정안이 표결 처리됨에 따라 검찰은 내년 9월 간판을 내린다. 연합뉴스

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前 법무장관·검찰총장 “헌법소원 등 모든 수단 동원할 것”

검찰동우회 및 뜻을 같이하는 역대 법무부 장관·검찰총장 일동은 28일 입장문을 내어 “검찰청을 폐지하는 정부조직법 개정은 위헌이므로 철회돼야 함을 수차례 강조해왔다. 그럼에도 민주당은 국회에서 이 법안을 의결했다. 반민주적·반역사적 법률 개정에 모든 수단을 동원해 바로잡을 것임을 천명한다”며 이 같은 뜻을 밝혔다.

검찰동우회는 퇴직 검사들이 모인 단체로, 현 9대 회장은 한상대 전 검찰총장(2011~2012년 재임)이 맡고 있다. 동우회와 뜻을 함께한다고 밝힌 역대 법무부 장관은 김종구·김경환 전 장관 등 7명, 전직 검찰총장은 송광수·김종빈 전 총장 등 7명이다. 이들은 “민주주의와 법치주의를 부정하는 여당의 행태를 규탄한다”고 성토했다.

실제로 여권의 검찰 제도 개편은 학계에서 오랫동안 위헌 논란이 있었다. 국회에서 법안이 통과된 이상 헌법재판소에서 헌법소원·권한쟁의·위헌법률심판 등을 통해 위헌 여부를 판단받는 절차만 남았다. 최대 쟁점은 검찰청 폐지와 검사의 수사권 박탈이 위헌인지, 즉 검찰청 존치와 검사의 수사권이 헌법에 의해 보장받는지다.

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검찰청, 헌법 기관인지가 최대 쟁점

헌법 89조 16호는 국무회의 심의를 거쳐야 하는 사안으로 ‘검찰총장 등 임명’을 명시하고 있고, 12조 3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다’고 규정한다. 검찰총장과 검사가 헌법에 명문화된 것은 곧 검찰 조직 자체가 헌법에 의해 보장된다고 해석될 가능성이 있다.

지난 26일 서울 여의도 국회에서 열린 제429회국회(정기회) 9차 본회의에서 검찰청 폐지를 골자로 한 정부조직법 개정안이 통과되고 있다. 검찰청 폐지를 골자로 한 정부조직법 개정안이 국회를 통과하면서 1948년 8월 정부 수립과 함께 설치된 검찰청은 78년 만에 간판을 내리게 된다. 뉴스1

헌재가 검찰청의 헌법기관 여부를 판단한 전례는 없지만 유사 사례로 1989년 합동참모본부를 국방참모본부로, 합동참모의장을 국방참모의장으로 변경하는 국군조직법 개정안이 발의됐다가 철회된 사례가 꼽힌다. 합동참모의장 임명 역시 검찰총장과 마찬가지로 헌법 89조 16호에 따른 국무회의 심의 대상에 적시돼, 명칭 변경은 위헌 소지가 있다는 지적 때문이었다.

민주당은 정부조직법 후속 법안인 공소청 설치 제정안(김용민 의원 대표발의)에 ‘공소청장을 헌법 89조 16호의 검찰총장으로 보한다’(5조 1항)는 단서 조항을 뒀지만, 국회 법제사법위 수석전문위원 검토보고서는 이를 “헌법상 명칭을 법률로 바꾸는 것을 허용할 경우, 헌법의 최고 규범성을 형해화하는 결과로 귀결될 우려가 있다”고 지적했다.

다만 헌법상 명칭을 권한으로 해석한 헌법재판소 결정례 등 선례가 없어 향후 위헌 논쟁은 이어질 전망이다. 정성호 법무부 장관은 “검찰청은 헌법기관이 아니다”(지난 10일)고 했지만, 노만석 검찰총장 권한대행은 “위헌성 논란이 없는 성공적인 검찰 개혁이 이뤄지기를 바란다”(지난 24일)며 위헌성을 시사한 상태다.

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헌재 “검사가 헌법기관인지는 단정하기 어려워”

검찰청이 아닌 검사의 헌법적 권한에 대해선 헌재가 언급한 적 있다. 2023년 ‘검수완박(검찰 수사권 완전 박탈)’ 입법 관련 한동훈 당시 법무부 장관 등이 청구한 권한쟁의심판에서 헌재는 “검찰청법상 검사는 헌법상 기관이 아니라고 판단할 여지도 있고, 아니라고 단정하기 어려운 측면도 있다”며 여러 가능성을 열어뒀다.

당시에도 헌재는 검사의 헌법적 권한은 영장청구권으로 한계를 그었다. “헌법은 검사의 수사권에 대해 침묵한다. 영장신청권이 ‘헌법상 검사의 수사권’까지 논리 필연적으로 도출된다고 보기 어렵다”면서다. 2021년 고위공직자범죄수사처(공수처) 설치법에 대한 헌법소원 사건에서 “헌법은 수사나 공소제기의 주체 등에 직접적 규정을 두고 있지 않다”고 한 것과 비슷한 판단이다.

김준영 기자 kim.junyoung@joongang.co.kr