검찰총장이 헌법에 있으니, 검찰청도 헌법상 기관?

'검찰청 폐지' 정부조직 개편안에 일부 헌법학자·퇴직 검찰 '위헌' 주장... 근거 없고, 헌법재판소 판단과도 배치

[박성우 기자]

▲ 7일 <조선일보>는 차진아 고려대 법학전문대학원 교수와의 인터뷰 기사를 온라인판에 보도했다. 해당 인터뷰에서 차 교수는 검찰청을 폐지하고 중대범죄수사청과 공수청을 신설하는 정부조직 개편안에 대해 "검찰청 폐지는 그 자체로 위헌"이라고 주장했다. ⓒ <조선일보> 보도 갈무리

7일 <조선일보>는 차진아 고려대 법학전문대학원 교수와의 인터뷰 기사를 온라인판에 보도했다. 해당 인터뷰에서 차 교수는 검찰청을 폐지하고 중대범죄수사청(중수청)과 공수청을 신설하는 정부조직 개편안에 대해 "검찰청 폐지는 그 자체로 위헌"이라고 주장했다.

이어 "검찰청은 '헌법상 기관'이다. 우리 헌법에 '검찰총장'이라는 단어가 명시돼 있기 때문"이라며 "헌법상 기관은 명칭을 변경하거나 그 실질을 바꿔서는 안 된다. 헌법상 기관을 하위 법률이 변경하는 것 자체가 헌법 위반"이라고 주장했다.

검찰 역시 비슷한 주장으로 검찰청 폐지에 반대하고 있다. 노만석 검찰총장 직무대행은 8일 출근길에 기자들을 만나 "헌법에 명시되어 있는 검찰이 법률에 의해서 개명당할 위기에 놓였다"고 말했고, 퇴직 검사 및 검찰 공무원들 모임인 검찰동우회도 같은 날 성명문에서 "헌법이 인정한 기관의 명칭을 법률로 변경하는 것은 헌법 정신을 거스르는 일"이라며 검찰청 폐지 철회를 요구했다.

헌법에 검찰총장 있으니 헌법기관이면 전국 40개 국립대학교도 헌법기관인가

▲ 그렇다면 이들의 주장대로 이번 정부조직 개정안은 헌법을 위반했을까. 먼저 헌법을 살펴보면 '검사'라는 직책은 다음과 같이 딱 두 번 등장한다. 이외 검찰이 등장하는 대목은 검찰총장 임명은 합동참모의장·각군참모총장·국립대학교총장 등 국무회의의 심의를 거쳐야 한다는 헌법 제89조가 전부다. ⓒ 법제처 국가법령정보센터

그렇다면 이들의 주장대로 이번 정부조직법 개정안은 위헌일까. 먼저 헌법을 살펴보면 '검사'라는 직책은 다음과 같이 딱 두 번 등장한다.

"체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다" - 헌법 제12조 3항

"모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다" - 헌법 제16조

이외 검찰이 등장하는 대목은 검찰총장 임명은 합동참모의장·각군참모총장·국립대학교총장 등 국무회의의 심의를 거쳐야 한다는 헌법 제89조가 전부다.

이처럼 헌법에는 검찰청이 명시되어 있지 않다. 검찰총장, 검사와 같이 검찰 내 직책이 언급되어 있을 뿐이다. '헌법에 검찰총장이 명시돼 있으니 검찰청은 헌법상 기관'이라는 차 교수의 주장대로라면 합동참모의장, 국립대학교 총장도 검찰총장과 함께 명시돼 있으니 군대와 국립대학도 헌법상 기관이라는 셈이다.

실제로 헌법 기관인 국회와 대통령, 국무총리 및 국무위원, 법원과 헌법재판소 등은 헌법 전문에 그 설치 근거와 주요 권한이 명시되어 있다. 반면 검찰청은 헌법이 아닌 검찰청법에 그러한 내용이 규정되어 있다. 헌법에 등장하는 검사와 검찰총장 또한 그들의 권한과 기능에 대해서는 따로 명시하지 않았다.

헌법재판소도 이미 "헌법 속 검사, 검찰청법상 검사 지칭한 것 아냐" 결정 내려

헌법재판소의 판단 역시 마찬가지다. 2021년 헌법재판소는 고위공직자범죄수사처(공수처) 설치 및 운영에 관한 법률에 대한 헌법소원 사건에서 "헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다"며 헌법 제12조의 검사는 검찰청법상 검사를 규정한 것이 아님을 분명히 했다.

헌재는 2023년 검찰청법·형사소송법 개정안에 대한 권한쟁의심판 사건에서도 헌법 제12조에 따라 검사의 영장신청권이 헌법상 권한임은 인정하면서도 "헌법은 검사의 수사권에 대해 침묵한다"며 "헌법상 검사의 영장신청권 조항에서 '헌법상 검사의 수사권'까지 논리필연적으로 도출된다고 보기 어렵다"고 판시했다.

즉, 헌법 제12조에 명시된 검사는 검찰청에 속한 검사에만 국한하는 것이 아니라 국민의 공익을 위해 영장을 신청하는 권한을 지닌 직무를 수행하는 자라면 누구나 해당할 수 있고, 헌법은 검사의 영장신청권만 명시했을 뿐, 수사권은 명시하지 않았다는 것이다.

이와 같이 검찰청이 헌법기관이라며 이번 정부조직 개편안을 비판하는 일각의 주장은 헌법 조문만으로는 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다. 또한 헌법재판소의 판단과도 다소 거리가 있는 해석이라고 볼 수 있다.