'내란특별재판부' 위헌 소지 있다? 대법원을 반박한다

[주장] 세월호 당시 대법원 스스로 특별재판부 설치 검토한 것과도 모순... 내란특별재판부는 합헌

[정연주 기자]

▲ 조희대 대법원장을 비롯한 대법관들이 지난 5월 1일 오후 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 사건 전원합의체 선고를 위해 서울 서초구 대법원 대법정에 입장해 자리에 앉아 있다. ⓒ 사진공동취재단

내란특별법 위헌 논란

국회 법제사법위원회가 내란특별재판부 설치 등을 담은 '12·3 비상계엄의 후속조치 및 제보자 보호 등에 관한 특별법안(내란특별법안)'에 대한 본격 심사에 착수한다. 법사위는 4일 전체회의를 열어 박찬대 민주당 의원이 대표발의한 내란특별법안을 상정, 대체토론을 거쳐 법안심사1소위원회에 회부했다.

그런데 대법원 법원행정처는 법안에 대해 사법권 독립 침해, 재판의 독립성과 공정성에 대한 신뢰 저하 및 사법의 정치화 우려를 들어 사실상의 위헌 의견을 국회에 제출했다. 따라서 대법원의 위헌 주장을 포함한 내란 특별법안에 대한 헌법적 검토는 필수적이다.

내란특별법안의 위헌 여부

내란특별재판부는 특별법원인가

특별재판부가 특별법원에 해당한다면 헌법상의 근거가 없는 재판부로서 위헌이다. 특별법원은 일반법원과는 달리 헌법과 법률이 정한 법관의 자격을 갖추지 못한 재판관이 심판하거나 재판의 심급상 대법원에의 상고로 연결되지 아니하는 법원을 말한다. 이처럼 특별법원은 헌법이 정한 법원과 법관의 구성, 자격, 심급, 사법절차 등에 대한 예외에 해당된다는 점에서 일종의 예외법원이라고 할 수 있다. 따라서 특별법원의 설치는 헌법이 명시적으로 그 근거를 규정할 때만 허용될 수 있다. 현행 헌법상 규정된 특별법원으로서 군사법원이 있다(헌법 제110조 제1항).

그런데 특별재판부는 헌법과 법률이 정한 법관의 자격을 갖춘 재판관이 심판하고, 재판의 심급상 대법원에의 상고로 연결되도록 설계되어 있기 때문에 특별법원에 해당되지 않는다. 법원조직법 제30조 제1항과 제27조 제1항은 지방법원과 고등법원에 부를 두도록 규정하고 있는데, 특별재판부는 서울중앙지법과 서울고등법원에 설치되는 부에 해당한다. 다만 특별히 내란사건을 전담하고, 특별법에 의하여 설치가 강제되는 재판부일 뿐이다. 따라서 내란특별재판부는 헌법상의 근거 없이 특별법 등 법률로써 설치가 가능하다.

이와 관련하여 법원행정처는 "특정한 사건을 심판하기 위한 특별영장전담법관, 특별재판부 설치는 헌법이 예정하고 있지 않은 위헌적 제도라고 해석될 여지가 적지 않다"는 의견을 냈다. 현행 헌법상 헌법 제110조에 명시된 군사법원만 특별법원(예외법원)으로서 허용되고 그 외의 특별법원은 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이다. 그러나 법원행정처의 주장은 특별법원과 특별재판부와의 차이점을 간과한 것으로 전혀 타당하지 않다.

한편 법원행정처장은 헌법적 근거가 없는 특별재판부의 위헌성을 언급하면서 '반민족 행위자 처벌을 위한 특별재판부', '3·15 부정선거 행위자 특별재판부' 등 과거 존재한 특별재판부들은 당시 헌법에 근거했다는 점을 들었다. 법원행정처장의 주장대로 반민특위 특별재판부는 1948년의 제헌헌법 제101조에 근거했고, 3·15 부정선거 행위자 특별재판소는 1960년 11월 19일 헌법의 부칙 조항에 근거했다.

그러나 과거의 특별재판부는 당시의 특별한 시대적 상황에서 설치된 것으로 그 헌법적 근거가 법리적인 이유에서 마련된 것이 아니다. 광복과 정부 수립 또는 장기간의 독재와 부정·부패 및 헌정 파괴로 인해 촉발된 4·19혁명과 제2공화국의 탄생 등 특별한 역사적 상황에서 반민족행위자나 3·15 부정선거 행위자 등 헌정 파괴자들을 처벌하고 과거를 청산하자는 역사적 과업의 일환으로 헌법의 제·개정 시 그 근거를 마련한 것이다.

따라서 이러한 특별재판부 설치를 위한 헌법적 근거는 법리적인 요청에서가 아니라 당시 국가의 역사적 책무와 국민의 열망을 헌법에 담는다는 역사적·상징적 의미에서 마련된 것이다. 그러므로 당시 헌법적 근거가 없었더라도 특별재판부의 설치는 가능했다. 이는 내란특별재판부도 마찬가지이다.

결국 법원행정처장의 주장은 한편에서는 과거 특별재판부의 설치 배경과 의의에 대한 이해 부족, 다른 한편에서는 헌법적 근거가 요구되는 특별법원과 그렇지 않은 개별적인 특별재판부 사이의 혼동에 기인하는 것으로 전혀 타당하지 않다.

▲ 윤석열 대통령이 지난 1월 21일 서울 종로구 헌법재판소에서 열린 윤석열 대통령 탄핵심판 3차 변론기일에 출석하고 있다. ⓒ 사진공동취재단

평등권 내지 평등원칙 위반 여부

내란 사건도 일반 형사사건처럼 일반재판부에서 재판이 가능함에도 굳이 특별재판부를 설치해 이번 내란 사건에 대해서만 재판하도록 하는 것은 다른 일반 사건과 차별하는 것으로 평등원칙 위반이고, 동시에 관련 피고인들이 차별적 처우를 받는다는 점에서 이들의 평등권이 침해된다는 주장이 제기된다.

결론부터 말하면 특별재판부 설치를 정당화하는 합리적 차별 사유가 존재하므로 위헌이 아니다. 평등권은 국민에 대한 공권력 행사의 자의 금지를 내용으로 한다. 따라서 형식적인 차별 행위가 존재하더라도 이러한 차별 행위를 정당화하는 사유가 존재한다면 그러한 차별은 국가의 부당한 자의적 행위에 해당하지 않고 합헌이 된다. 이것이 학설과 판례의 일관된 논리다.

결론적으로 이 사안에서는 특별재판부를 설치할 합리적 차별사유가 존재한다.

첫째, 사안의 특수성과 중대성 및 역사성이다. 즉 이 사건은 일반 형사사건과 구별되는 헌정사상 초유의 내란 사건이다. 그것도 일종의 친위 쿠데타이다. 당시의 집권세력이 군을 동원해 명백히 위헌적인 계엄을 선포하고, 국민의 대표이자 계엄을 통제할 수 있는 유일한 헌법기관인 국회의 무력화를 시도하면서 헌정과 국민의 기본권을 유린하고, 영구집권을 획책한 전대미문의 사건이다. 그렇기 때문에 내란 사건은 일반재판부에서 일반적 절차에 따라 시간적 여유를 가지고 진행되기에 적절치 않다.

특히 담당 재판부의 전문성, 투철한 헌법정신과 독립성, 역사적 소신 등 기본적인 덕목이 뛰어난 법관의 구성이 전제되어야 한다. 아울러 집중적인 심리와 신속한 절차 진행도 필수적이다. 참고로 특별법안 제13조 및 제17조는 판결의 선고를 1심의 경우 공소제기일부터 3개월 이내에, 2심의 경우 1심 판결 선고일부터 3개월 이내에 하도록 규정함으로써 재판 진행의 신속성을 담보하고 있다. 재판의 모든 내용과 과정도 국민들에게 투명하게 공개되어야 한다. 후술하는 바와 같이 특별법안 제12조는 특별재판부가 공판 또는 변론의 전부 또는 일부에 대하여 재판과정 기록 및 중계를 목적으로 한 녹음·녹화·촬영을 허가하도록 규정하고 있다. 이는 재판의 투명성과 공정성 확보 및 국민의 알권리 보장을 위한 것이다.

결국 내란 재판은 역사적 교훈과 헌정 회복의 이정표를 세우는 재판이자 후세를 위한 교육의 장이 되어야 한다. 그런데 현 재판부가 이러한 조건을 충족하고 있는가? 이에 동의하는 사람은 별로 없을 것이다. 바로 이 점이 내란특별재판부 설치를 정당화하는 합리적 차별사유 중 하나이다.

이와 유사한 예는 역사상 국내·외에 다수 있다. 과거 '반민특위특별재판부'나 '3·15 부정선거 행위자 특별재판부', 2차 세계대전 이후 나치 전범들을 처벌하기 위해 설치되었던 '뉘른베르크 국제군사재판부' 등이 그것이다.

반민특위특별재판부의 경우 특수한 역사적 상황에서 친일반민족행위자 처단을 통해 과거를 청산하고 역사를 바로 세운다는 사안의 특수성과 중대성 및 역사성이 인정된다. 반면 정부 수립 초기의 혼란스러웠던 당시 상황을 감안할 때, 특히 일제강점기 치하에서 교육을 받고 재판을 담당했던 대다수 법관들의 친일적 행태에 비추어 재판을 공정하고 신속하게 진행할 자격과 덕목을 갖춘 재판부 구성은 기대하기 어려웠을 것이다. 따라서 당시 특별재판부의 설치는 불가피했다.

이러한 논리는 상황은 조금씩 다르지만 3·15 부정선거 행위자 특별재판부와 뉘른베르크 국제군사재판부의 경우 그리고 지금 논의되는 내란특별재판부에도 그대로 적용될 수 있다.

둘째, 또 다른 합리적 차별 사유는 바로 현 내란 담당 재판부 및 사법부 전반에 대한 신뢰 상실이다. 두말할 것도 없이 재판은 공정하고 정의롭게 이루어져야 한다. 특히 사실상 온 국민이 이해 관계자이고 지대한 관심을 가지는 내란이라는 역사적 사건의 경우 더 말할 필요가 없을 것이다. 그런데 그동안의 담당 재판부의 행태, 더 나아가 관련 법원 수뇌부의 행태를 보면 정의와 공정성과는 거리가 멀다.

이러한 국민적 불신에는 그 합리적 근거가 있다. 대법원장과 대법관 등 사법부의 주요 인사가 친위 쿠데타를 일으킨 내란 세력에 의하여 임명되었거나 그 영향하에 있고, 그 내란 세력이 임명한 대법원장 등의 인사권자에 의해 현 담당 재판부를 비롯한 관련 법관들이 보임되거나 그들의 영향하에 있다. 그리고 내란 우두머리를 비롯한 내란 세력들이 바로 이들의 심판을 받는 것이다.

더 나아가 이들은 직간접적인 내란의 동조나 방조 내지 우호 세력이라는 의심을 받기에 충분한 행태를 일관되게 보여왔다. 예컨대 정의와 기본권 보장의 최후의 보루인 사법부는 명백히 위헌적인 계엄선포 등 내란 행위와 관련하여 당시 그에 대한 위헌성 지적 등 어떠한 의사 표명도 하지 않았다. 또한 조희대 대법원은 지난 5월 초 당시 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건을 이례적으로 전원합의체에 긴급 회부하고 단 9일 만에 파기환송 판결을 내려 국민을 충격에 빠트리는 사법 농단을 초래했다. 아울러 내란 사건 재판부의 재판장인 지귀연 판사는 70년 넘게 적용해 온 날짜 단위 구속 기간 계산법을 당시 윤석열 대통령에게만 시간 단위로 바꿔 구속을 취소하는 상상도 할 수 없는 '만행'을 저질렀다. 지 판사는 그밖에 재판 진행과 관련하여 불공정하고 부적절한 행태를 보여왔고, 심지어는 개인적으로 매우 불미스러운 일에 연루되어 있다는 의혹도 받고 있다.

▲ 조희대 대법원장이 1일 오후 서울 서초구 대법원 대법정에서 이재명 더불어민주당 대선 후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고를 준비하고 있다. ⓒ 사진공동취재단

게다가 최근 서울중앙지법 영장전담 부장판사의 납득할 수 없는 한 전 총리 구속 영장 기각 결정도 국민의 불신을 가중하기에 충분했다. 사실 정부와 국무회의의 2인자였던 한 전 총리의 진술은 국회와 헌법재판소 그리고 국민을 끊임없이 속이면서 증거가 나오는 만큼만 인정하는 식이다. 사실 지금까지 드러난 사실관계만 보더라도 한 전 총리가 받는 범죄 혐의의 중대성과 증거 인멸의 위험은 누구도 부정할 수 없을 것이다. 도대체 이러한 기각 결정에 누가 납득하겠는가?

한편 이러한 다양한 의혹과 문제 제기 및 계속되는 지 판사를 비롯한 관련 법관에 대한 인사 조치나 재판부 교체 요청 등에 대하여 사법부는 침묵으로 일관하고 있다. 그렇기 때문에 지 판사가 재판장으로 있는 담당 재판부의 구성 배경 그리고 납득하기 어려운 결정을 내린 영장담당판사 등 관련 판사들의 보직 및 사건 배당의 배경에 대해서까지도 국민들은 의혹의 눈초리를 보내고 있다.

사실 조 대법원장이나 지 판사 등은 심판자가 아니라 내란 연루 의혹을 받는 잠재적인 피의자들이다. 만일 그동안 검찰이 내란 세력들에 대하여 제대로 된 수사와 기소를 했다면 과연 특검이 필요했겠는가? 마찬가지로 법원이 그동안 검찰의 잘못된 행태를 바로잡고 내란 사건 등에 대하여 제대로 된 신뢰받는 재판 진행을 했더라면 과연 특별재판부 이야기가 나왔겠는가? 결국 이러한 사법부에 대한 신뢰 상실이 특별재판부 설치의 정당성이다.

재판청구권의 침해 여부

헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고 있다. '헌법과 법률이 정한 법관'에 의하여 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미한다. 법관의 자격과 관련하여 헌법 제101조 제3항은 "법관의 자격은 법률로 정한다"라고 규정하고 있고, 이에 따라 법원조직법 제42조에서 그 자격에 대하여 규정하고 있다. 따라서 특별재판부의 판사 자격이 법원조직법에 따른 판사의 임용 자격에 부합한다면 아무런 문제가 발생되지 않는다.

더욱이 특별재판부 판사가 특별재판부가 설치되는 서울중앙지법과 서울고등법원 소속 판사들 가운데 임명된다면 두말할 것도 없다. 결국 특별재판부의 재판을 통해 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의한 재판을 받을 권리는 침해받지 않는다. 이 점에서 법원행정처가 특별재판부 판사의 임명 절차를 두고 헌법상 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의해 재판받을 권리를 침해할 소지가 있다고 주장한 것은 타당하지 않다.

다만, 일반 판사의 경우 법관인사위원회의 심의를 거친 이후 추가로 헌법 제104조 제3항에 따라 '대법관회의의 동의'를 얻어 대법원장이 임명하는 구조이므로, 만일 특별재판부 판사가 특별재판부가 설치되는 서울중앙지법과 서울고등법원 소속 판사들 가운데 임명되지 않고 현직 법관이 아닌 외부 인사로 임명될 경우에는 대법원장이 대법관회의의 동의를 얻어 임명하도록 해야 할 것이다. 즉, 특별법안이 현직 법관 이외의 외부 인사도 후보자로 추천되고 임명될 수 있도록 설계된 것이라면 특별법안 제8조 제2항과 제15조 제2항의 규정을 대법원장이 특별재판부 판사를 '대법관회의의 동의를 얻어' 임명하도록 보완해야 할 것이다. 이는 특별영장전담법관의 임명에 관한 규정인 특별법안 제7조에도 그대로 적용되어야 한다.

▲ 천대엽 법원행정처장이 4일 서울 여의도 국회에서 열린 법제사법위원회 전체회의에 출석해 있다. ⓒ 남소연

사법권의 독립 침해 여부

사법권의 독립이란 법관이 다른 국가기관 등 누구의 지시나 명령에 기속되지 않고 오로지 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판하는 것을 의미한다(헌법 제103조). 결론적으로 특별재판부의 설치는 사법권의 독립을 해치지 않고 오히려 더욱 강화한다. 특별재판부는 국민의 대표기관인 국회의 특별법을 통해 설치되는 조직으로 그 구성·조직·운영의 측면에서 그 어떤 국가기관이나 외부세력으로부터 독립되어 있다. 특히 국민의 불신을 야기하고 특별법 제정의 빌미를 제공한 대법원장 등 법원 내부의 간섭으로부터의 독립이 더욱 강화될 수 있다.

이와 관련하여 법원행정처는 "사무분담이나 사건배당에 관한 법원의 전속적 권한은 사법권 독립의 한 내용이고 사법행정권의 일부를 구성하는 것으로서 원칙적으로 대법원장 및 그 위임을 받은 각급 법원의 장에게 속한다"라며 "국회가 특별 영장전담법관 및 특별재판부 구성에 관여하는 것은 그 자체로 사법권 독립을 침해하는 측면이 있다"라고 밝혔다.

그러나 국민들은 사법부의 사무분담이나 사건배당 및 재판진행의 공정성에 대하여 의문을 품는다. 왜냐하면 그동안의 대법원장을 비롯한 담당 판사들의 행태가 바로 사법권 독립과 재판의 공정성을 파괴하고, 국민의 신뢰를 훼손했기 때문이다. 특별법안이 아니라 바로 그들이 사법권 독립의 파괴자들이다. 재판의 공정성과 투명성 및 신속성을 확보하기 위하여, 즉 사법권의 독립을 위해 특별법을 만드는 것이다. 특별법안 제4조가 윤석열 전 대통령이 임명한 대법관을 내란 사건 재판에서 제척되도록 규정한 것도 바로 그 때문이라고 하겠다. 결국 특별법안은 국민을 대표하는 국회의 책무에 따른 불가피한 헌정 회복의 고육책이라고 본다.

사면 제한 등과 관련하여

특별법안 제25조 및 제26조에 따르면 내란죄 및 외환죄로 유죄 확정된 자는 원칙적으로 사면·감형·복권 대상에서 제외되며, 작량감경도 적용되지 않는다. 이에 대해 법원행정처는 "범죄 유형이나 지위 등에 따른 구분 없이 일률적으로 일반·특별사면 등을 금지하는 것은 국회의 입법재량 한계를 넘어 대통령의 사면권을 본질적으로 침해하거나 피고인의 평등권을 침해하는 등 위헌성이 문제 될 수 있어 추가 검토가 필요하다"는 입장을 냈다.

물론 대통령의 사면권은 원칙적으로 대통령의 재량에 속하는 고유권한이다. 그러나 헌법 제79조는 사면·감형 등에 대한 전반적인 사항을 법률에 위임하고 있다. 따라서 대통령의 사면권은 입법 등을 통한 국회에 의한 통제 대상이다. 이는 헌법상의 삼권 분립의 원칙에 따른 대통령에 대한 국회의 견제와 균형의 원리의 한 내용으로 헌법이 의도하고 설계한 원칙이다. 더욱이 사면권 행사에는 사법적 정의의 실현과 사회적 약자에 대한 배려 및 사회 통합이라는 헌법적 가치를 실현하기 위하여 제한적으로 이루어져야 한다는 본질적 한계가 있다.

이러한 사면권의 본질과 한계에 비추어 내란죄의 유죄 판결을 받은 헌정 파괴자들에 대하여 사면을 제한하는 것은 지극히 타당하고, 정의 실현과 사회 통합이라는 사면권 본래의 기능과 헌법 정신에도 부합된다.

한편 사면 제한이 피고인의 평등권을 침해한다고 법원행정처는 주장하는데, 내란죄로 유죄 확정된 자는 다른 일반 범죄와 달리 국헌을 문란케 해 국가의 기본적 헌정 질서를 파괴한 자들이다. 이들의 죄질과 국가와 국민에게 끼친 해악은 다른 범죄와 비교될 수 없다. 그렇기 때문에 헌법 제84조도 대통령에게 인정되는 불소추특권이 내란죄의 경우에는 인정되지 않도록 규정하고 있는 것이다. 이처럼 내란죄로 유죄 확정된 자와 다른 일반 범죄자 사이에는 명백한 합리적 차별 사유가 존재하기 때문에 이들에 대한 사면 제한이 피고인의 평등권을 침해하지 않는다. 결국 법원행정처의 사면 제한에 대한 위헌 주장은 모두 일고의 가치가 없다.

위헌법률심판제청 등과 관련하여

법원행정처는 "위헌법률심판 제청이 되는 경우 헌법재판소법에 따라 재판이 정지되는 등 재판 절차가 원활하게 진행되지 못하고, 재판의 효력과 정당성에 대한 시비가 이어지는 등 이 법률안의 입법목적에 반하는 결과가 초래될 수 있다"고 했다. 물론 특별법안에 대한 위헌 시비는 있을 수 있다. 따라서 특별법이나 특별재판부의 설치에 대하여 당사자에 의한 위헌법률심판제청 신청이 제기될 수는 있다.

그러나 이러한 신청이 재판부에 의하여 받아들여져 실제로 담당 재판부가 위헌법률심판을 제청할 가능성은 없다. 왜냐하면 추천위원회에 의하여 추천되어 구성된 특별재판부가 자신들의 존재 자체를 스스로 부정하는 위헌법률심판을 제청할 리가 없기 때문이다. 만일 특별재판부의 설치를 위헌이라고 생각하는 인사라면 처음부터 추천될 리도 없고, 추천에 동의할 리도 없을 것이다.

다른 한편 헌법재판소법 제68조에 따라 담당 재판부의 위헌법률심판제청신청 기각결정에 대하여 또는 특별법 자체에 대하여 당사자가 직접 헌법소원을 제기할 가능성은 있다. 그러나 이 경우에는 담당 재판부에 의한 위헌법률심판제청의 경우와는 달리 당해 소송사건의 재판은 정지되지 않고 진행된다. 헌법소원이 소송지연의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위한 것이다. 따라서 법원행정처의 주장과는 달리 재판 절차가 원활하게 진행되지 못할 가능성은 없다.

내란 사건에 대한 법원의 최종 판단에 대하여 당사자들이 마지막으로 생각할 수 있는 사법적 구제 방법은 그 최종 판단에 대한 헌법소원의 제기일 것이다. 그런데 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있다. 따라서 내란 사건에 대한 법원의 최종 판단에 이의를 제기할 방법은 없다.

재판의 중계 목적 녹음·녹화·촬영과 관련하여

특별법안 제12조는 특별재판부가 대상 사건의 공판 또는 변론의 전부 또는 일부에 대하여 재판 과정 기록 및 중계를 목적으로 한 녹음·녹화·촬영을 허가하도록 규정하고 있다. 이에 대하여 법원행정처는 "재판장의 법정경찰권 보장, 피고인에 대한 무죄추정 원칙과 피고인·증인 등의 사생활 보장 등을 고려해 신중한 검토가 필요하다"라고 부정적인 의견을 밝혔다.

헌법 제109조는 재판의 심리와 판결을 공개하도록 규정하고 있다. 두말한 것도 없이 재판 공개는 재판의 공정성과 투명성 확보, 국민의 알권리 보장, 재판의 과정과 결과에 대한 신뢰와 승복 가능성 강화 등을 위하여 필수적이다. 도대체 이를 부정할 이유가 없다. 피고인들로서도 오히려 자신들의 변론과 무죄를 더욱 효과적으로 주장할 기회로 활용할 수 있기 때문에 무죄 추정의 원칙이 침해될 여지도 없다. 만일 예외적으로 피고인·증인 등의 사생활이 불필요하게 침해될 경우가 있다면 그 해당 사안에 대하여만 공개를 일부 제한하면 될 것이다.

또한 재판 공개는 사법권의 독립도 강화한다. 왜냐하면 만일 재판의 전 과정과 결과가 국민 모두에게 공개된다면 해당 법관이 심혈을 기울여 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 누구의 간섭도 받지 않고 독립하여 그리고 '하늘을 우러러 한 점 부끄럼 없이' 오직 '국민만을 바라보고' 심판할 가능성을 더욱 높이기 때문이다.

▲ 서울 서초구 대법원에서 태극기와 법원기가 휘날리고 있다. 2025.4.24 ⓒ 권우성

결론

지금까지 살펴보았듯이 내란특별법안은 합헌이다. 특별법안이 위헌이라는 대법원의 주장은 전혀 타당하지 않다. 이러한 대법원의 위헌 주장은 2014년 세월호 참사 당시 대법원 스스로 특별재판부 설치를 검토했던 것과도 모순된다.

다만, 만일 특별법안이 현직 법관 이외의 외부 인사도 특별영장전담법관 및 특별재판부판사 후보자로 추천되고 임명될 수 있도록 설계된 것이라면 특별법안 제8조 제2항과 제15조 제2항 및 제7조의 규정을 대법원장이 '대법관회의의 동의를 얻어' 임명하도록 보완해야 할 것이다. 또한 특별법안에 따르면 후보추천위원회의 구성과 관련하여 특별영장전담법관 및 서울중앙지방법원에 설치될 특별재판부의 후보추천위원회와 서울고등법원에 설치될 특별재판부의 후보추천위원회 등 2개의 추천위원회가 대법원에 설치되는데, 이러한 복수의 조직 체계에 대하여 명확히 특별법안 제19조 제1항에 규정할 필요가 있다.

그리고 특별재판부 판사 제척과 관련하여 특별법안 제4조가 내란사건을 담당하는 법관이 윤석열 전 대통령이 임명한 대법관인 경우 직무집행에서 제척되도록 함으로써 형사소송법 제17조에서 규정하고 있는 제척 사유 이외에 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사유를 추가로 규정하고 있다. 이는 내란 재판의 공정성을 확보하고자 하는 특단의 조치로 보인다. 그런데 이 규정에 따르면 현재 8명의 대법관이 제척 사유에 해당되어 상고심에서 전원합의체를 구성하지 못 할 수도 있다. 이에 대한 보완책이 마련되어야 할 것이다.