법정형은 사형, 판례는 전무...윤석열과 불법전투개시죄

문턱 높은 외환유치죄 대안으로 부상... 법리상 '교사범'도 가능... 특검 다음 행보 외환 혐의 수사 주목

[박소희 기자]

▲ 윤석열 대통령이 2022년 12월 29일 대전 유성구 국방과학연구소(ADD)를 방문해 무인기 및 미사일 연구현장을 참관하고 있다. ⓒ 대통령실 제공

윤석열씨 재구속 다음은 외환 혐의 정조준일까. 출범 후 연일 빠르게 치고나가는 내란특검(특별검사 조은석)의 다음 행보에 관심이 쏠리고 있다. 일각에서는 법리가 까다로운 형법상 외환죄만이 아니라 불법전투개시죄 등 군형법 적용도 검토해야 한다는 주장이 나온다.

박지영 특검보는 11일 윤씨의 재구속 후 첫 대면조사가 불발된 직후 브리핑에서 향후 조사가 이뤄질 경우 체포 저지와 비화폰 기록 삭제 지시, 사후 계엄선포문 작성 및 폐기 등 구속영장에 기재된 범죄혐의만 다루냐는 기자의 질문에 '열린 답'을 내놨다. 그는 "전반적인 조사가 된 과정 속에서 동기나 범죄행위 등으로 또 다른 범죄사실도 구성될 수 있지 않나. 그러면 자연스럽게 그 부분에 대한 조사도 이뤄질 수 있을 것 같다"고 말했다.

외환 혐의 최대 장애물 두 가지

취재진이 영장 기재 범죄사실 외 다른 혐의의 조사 여부를 묻는 가장 큰 이유는 특검법에 명시된 외환 의혹 때문이다. 윤씨는 지난해 10월부터 북한을 도발하고자 평양에 무인기를 침투시켰다는 의심을 받아왔다. 그런데 군검찰과 검찰, 경찰 등은 12.3 비상계엄 당시 상황에 주로 초점을 맞춰 수사를 진행했기 때문에 이 부분은 사실상 수사가 거의 이뤄지지 않았다. 이와 관련해 특검은 최근 '평양 무인기는 V(대통령) 지시'라는 군 관계자 증언을 확보한 것으로 알려졌다.

지금까지 많이 언급된 윤씨의 외환 혐의는 '외환유치죄'(형법 92조)다. 그런데 여기에는 만만치 않은 장애물이 존재한다. 바로 "외국·외국인과 통모하여"라는 구성요건이다. 첫째, 북한과 통모, 즉 공모 여부를 입증하기란 만만치 않다. 계엄 10여일 전 국군정보사령부가 몽골에서 북한 측과 접촉하려고 공작을 벌이다 현지 정보기관에 발각됐다는 보도가 지난해 계엄 이후 나왔지만, 더이상 나아가지 못하고 있다. 둘째 설사 공모 혐의가 있다 하더라도, 북한은 헌법과 법률상 '국가'가 아니다.

계엄 초기부터 무인기 의혹을 제기해온 부승찬 더불어민주당 의원은 최근 새로운 제안을 했다. 그는 7일 CBS라디오 <김현정의 뉴스쇼>에서 외환죄 중 상대적으로 입증 문턱이 낮은 '일반이적죄'(형법 99조, 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다)를 언급한 후 또 한가지, "군형법상 불법전투개시죄가 있다"는 말을 꺼냈다.

"헌법상의 외국과 통모했냐인데 북한이 외국이냐, 이 부분에 대해서 논쟁이 있잖아요. 그런 부분들이 또 통모를 했는데 북한이 응해줬느냐. 이거를 입증하기가 사실은 쉽지 않잖아요. 그렇기 때문에 일반 이적 행위로 해서 들어가면 좀 쉽게 갈 수 있다는 거죠. (중략) 또 하나는 이제 그 외적으로 봤을 때 군형법에 대한 얘기가 안 나오고 있거든요. 군형법상의 불법전투개시죄가 있습니다. 그러니까 지휘관이 정당한 사유 없이 타국이나 상대국 상대와 전쟁을 개시한 혐의. 이런 것들이 외환 유치보다 더 형벌이 무서워요."

불법전투개시죄?

▲ 북한이 평양에서 한국군에서 운용하는 드론과 동일 기종의 무인기 잔해를 발견했다고 주장하며 관련 사진을 공개했다. 북한 국방성 대변인은 19일 조선중앙통신을 통해 "한국군부깡패들의 중대주권침해도발사건이 결정적 물증의 확보와 그에 대한 객관적이며 과학적인 수사를 통해 명백히 확증되였다"고 발표했다. 2024.10.19 ⓒ 연합뉴스

군형법 18조, 불법전투개시죄는 "지휘관이 정당한 사유 없이 외국에 대하여 전투를 개시한 경우에는 사형에 처한다"고 정하고 있다. 이 조항은 1962년 군형법 제정 당시부터 만들어졌고, 2009년 "전투를 개시한 때"를 "전투를 개시한 경우"로 다듬은 정도 외에는 전혀 개정된 적이 없다. 알려진 판례도 없다. 만약 윤씨에게 불법전투개시죄가 적용된다면, 그는 또 다시 '헌정사 최초'의 주인공으로 등극한다. 물론 외환죄 역시 판례가 없기는 마찬가지다.

무인기 의혹 외에도 불법전투개시죄 적용을 검토해 볼만한 사례는 더 있다. 김종대 전 의원은 11일 MBC라디오 <김종배의 시선집중>에서 북한이 무인기 침투에 오물풍선으로 대응할 경우에 대비해 전방부대가 격추를 준비하고 있었다는 제보를 받았다고 소개했다. 그는 <오마이뉴스>와 한 통화에서 "일단 '합참 모르게 하라'고 그랬다니까 불법성이 있다"며 "외환보다는 불법성과 이적성으로 접근할 필요가 있다"고 봤다.

하지만 불법전투개시죄는 군형법에만 존재하는 특별한 범죄로, 그 대상도 지휘관(중대 이상 단위 부대의 장)이다. 고등군사법원장 출신 최재석 변호사는 따라서 '대통령의 지시'가 입증되어야 한다고 짚었다. 그는 "(윤씨가 북을 도발하기 위해 군에 무인기 침투를) 지시했다면 교사범으로 의율을 생각해볼 수 있다"고 설명했다. 이 단계만 넘는다면, 무인기 침투 지시 자체는 충분히 '정당한 사유 없이' 이뤄진 명령에 해당한다고 했다.

그런데 마지막 조건, '전투 개시'는 좀 까다롭다. 최 변호사는 "무인기를 보내는 것 자체를 전투 개시로 볼 것이냐는 결국 사실관계를 따져봐야 한다"고 강조했다. 또 무인기가 공격용인지, 정찰용인지에 따라 법적 평가가 달라질 수 있다고 지적했다. 그는 "정찰은 당연히 전쟁을 대비하는 작용에 포함된다"면서도 "정찰부터 전투 개시로 볼 것인가, 우리가 상식적으로 판단하는 것과 구성요건을 적용해 형벌 여부를 따질 때는 좀 고민해볼 필요가 있다"고 했다.

군법무관 출신 김정민 변호사도 '전투'를 어떻게 해석할지가 관건이라고 말했다. 그는 "법에 전투가 정의되어 있지는 않다"며 "무조건 물리력을 동원한 교전만 교전인가? 적대세력에 항공기를 보내서 자극하는 것 자체도 전투 개시인가? 이를 놓고 해석의 여지는 있다"고 했다. 그럼에도 "(무인기 의혹의) 실질에 가장 맞는 죄명은 불법전투개시죄"라며 "예측불가능하고 사적인 전투가 개시돼 지휘권에 혼란이 생겼을 때 엄히 처벌하려는 입법 취지에 맞다"고 평가했다.

그거 말고도 많다... "법 못 찾아서 처벌 못하는 일 없을 것"

▲ 조은석 내란 특별검사팀 박억수 특검보 12·3 비상계엄과 관련해 특검의 수사하는 조은석 내란 특별검사팀 박억수 특검보가 9일 서울 서초구 서울중앙지법에서 열린 영장실질심사에 출석하고 있다 ⓒ 사진공동취재단

김 변호사는 이외에 거짓명령죄, 군용물 손괴죄 등 다른 군형법 조항도 살펴 볼만하다고 했다. 그는 "우리 형법체계는 외환 유치를 '적과 통모하는 것'으로만 정했지, 이렇게 군대를 갖고 불법적으로 전단을 여는 (전투를 시작하는) 상상을 못했다"며 "(무인기 의혹의) 본질은 외환이지만, 실제 처벌은 외환죄로 조금 어려운 부분이 있다"고 했다. 이어 "충분히 여러 범죄를 생각해볼 수 있기 때문에 처벌법규를 못 찾아서 처벌을 못하는 일은 없을 것"이라며 "(특검도) 폭넓게 검토할 것"이라고 전망했다.

최재석 변호사 역시 "무인기를 보내라는 VIP(대통령) 지시가 있었다는 언론 보도가 사실이라면, 설령 군형법 18조 적용에 한계가 있더라도 직권남용권리행사방해는 된다"고 진단했다. 나아가 12.3 내란에 참여한 군인들은 "당연히 내란죄와 함께 반란죄로 기소됐어야 한다"며 "군인 신분인 자들이 작당하여 병기를 휴대하고 반란을 일으켰기에 반란 목적 군용물 탈취죄, 반란 불보고죄 등도 성립한다"고 봤다. 그는 윤석열씨 또한 "반란죄 교사범으로 기소되어야 한다"고 덧붙였다.