대통령 불소추특권, 법원 아닌 검사가 주체... 공소취소가 헌법 취지

[주장] 재판기일 추후지정 아닌, 검사 공소취소 후 법원 공소기각으로 가야

현재 재판중인 이재명 대통령에 대한 사건들의 공소제기가 정당했는지 여부에 대해서는 정치적 입장에 따라 이견이 있으므로, 이 기사는 헌법 제84조에서 정하고 있는 불소추특권의 의미에 대해 헌법과 법률 및 판례의 관점에서만 분석한 것입니다. <기자말>

[정지석 기자]

▲ 검찰개혁에 쏠리는 관심 사법개혁과 검찰개혁을 주요 공약으로 내세운 이재명 대통령이 4일 임기를 시작함에 따라 사법부는 물론 수사기관에 큰 변화가 예상된다. ⓒ 연합뉴스

이재명 대통령 당선 직후 공직선거법 위반 사건을 담당하고 있던 서울고등법원은 6월 18일로 예정되어 있던 재판기일을 취소하고 다음 재판기일을 추후지정하는 결정을 했다고 발표하면서, 그 근거로 헌법 제84조의 불소추특권 조항을 들었다. 이에 대해서 대통령으로서의 임기가 끝난 5년 뒤에 공판이 재개될 것이라는 일반적인 예상이 뒤따르고 있다. 그리고 이재명 대통령이 피고인으로 기소되어 있는 다른 법원들도 속속 기일 추후지정 결정을 하고 있다. 그에 따라 민주당은 대통령의 재직 중 형사재판을 정지하는 형사소송법 개정안에 대한 본회의 상정을 미루고 한숨 돌리는 모습이다.

과연 이것은 적법하고 올바른 조치인가? 결론부터 말하면, 헌법 제84조의 규율을 받는 대상은 1차적으로는 법원이 아니라 검사이며, 검사는 대통령에 대한 공소를 취소해야 하고, 그에 따라 법원은 공소를 기각해야 한다. 왜 그럴까?

헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"라고 규정하고 있다. 여기서 형식상 문장의 주어는 대통령으로 되어 있지만, 형사상의 소추를 담당하는 주체는 검사이므로, 이 규정은 "검사는 대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 해서는 아니된다" 또는 "형사상의 소추를 할 수 없다"라고 새겨 읽어야 할 것이다.

여기서 '형사상의 소추'가 기소, 즉 공소제기만을 의미하는 것인지, 아니면 공소유지를 포함한 형사 절차 전체를 의미하는 것인지에 대해서, 야당인 국민의힘에서는 기소만을 의미한다고 하면서, 대통령이 되기 이전에 이미 기소되어 재판중인 사건의 재판은 계속 진행되어야 한다는 주장을 하고, 서울고등법원 앞에서 현장 의원총회를 여는 등 연일 법원을 압박하는 행동을 계속하고 있다.

그런데 이 '형사상의 소추'의 의미와 그 주체에 대해서는 이미 헌법재판소가 다음과 같이 명확하게 밝힌 바가 있다.

'소추기관'은 적법하게 수집된 객관적인 증거에 기초하여 공소제기 및 유지 여부를 결정하고, 법정에서 변론 및 입증활동을 하며, 이에 관한 법원의 재판에 대하여 불복하는 등의 기능을 수행하는 국가기관으로서, ..... 헌법상 이러한 기능을 하는 국가기관이 헌법 제12조 제3항 및 제16조에 영장신청권의 주체로 규정되어 있는 '검사'라는 점은 그 용어의 문언적 의미로 명백하다(헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2022헌라4 결정에서 재판관 4인의 반대의견. 이 사건은 검사의 소추권이 헌법상의 권한인지 여부에 대하여 법정의견과 반대의견이 갈린 사안인데, 현행법상 '소추'의 주체가 검사라는 데에는 이견이 없었다).

즉 '소추'란 공소제기뿐만 아니라, 공소유지 및 법정 변론, 그리고 법원의 재판에 대한 불복을 모두 포함하는 개념으로, 그 주체는 '검사'라는 것이 헌법재판소의 견해인 것이다. 이에 따라 헌법 제84조의 의미를 다시 해석해보면, '검사는 대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 공소제기와 공소유지 및 법정 변론, 그리고 법원의 재판에 대한 불복을 해서는 아니된다' 또는 "할 수 없다"는 것이며, 이는 곧 공소권이 없다는 의미가 된다.

따라서 검사는 위와 같은 경우에 새로운 사건에 대해서 공소제기를 할 수 없을 뿐만 아니라, 이미 공소가 제기되어 재판이 진행중인 사건에 대해서는 더 이상 공소유지를 해서는 안되는 것이므로, 즉 공소권이 없으므로, 검사는 즉각 공소를 취소하고, 법원은 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 결정으로 공소를 기각하여야 하는 것이다. 물론 현행 형사소송법상 공소취소는 제1심 판결 선고 전까지만 가능하다는 제한이 있지만(제255조 제1항), 이 문제는 헌법 제84조에 따른 공소취소는 항소심 또는 상고심에서도 가능하도록 해당 조항을 개정하는 방법으로 해결을 해야 한다.

그런데 검사가 아직 공소취소를 하지 않고 있으므로, 서울고등법원을 비롯한 여러 법원이 검사에게 소송지휘권을 행사하여 공소취소를 하게 한 후 종국처분인 공소기각 결정을 하지 않고, 잠정처분인 '추후지정' 결정을 한 것은 헌법 제84조의 규정취지를 오해한 위법한 결정이다. 그리고 민주당에서 추진하는 형사소송법 개정은 헌법 제84조의 1차적인 규율 대상을 검사가 아닌 법원으로 잘못 해석한 것일 뿐만 아니라, 그 내용도 단순한 공판절차의 정지에 그치고 있는데, 마땅히 검사의 공소취소 의무 및 그에 따른 법원의 공소기각 결정 의무를 명확하게 규정하는 것이어야 한다. 단지 재판절차의 정지만을 규정한 현재의 개정안은 긁어부스럼이다.

이와 같은 헌법 규정이 없는 미국에서도 트럼프 대통령의 선거전복 혐의 사건 및 기밀문건 유출 혐의 사건에 대해 연방법원에 공소를 제기했던 특별검사가 트럼프의 대통령 당선 직후 취임도 하기 전에 '현직 대통령은 재임 중 기소되거나 처벌될 수 없다는 법무부의 오랜 법률의견에 근거하여' 법원에 공소취소 요청서를 제출하고 해당 법원은 공소를 기각했다는 언론 보도가 있었다. 하물며 헌법에 명문 규정을 두고 있는 우리나라에서는 당연히 그와 같은 절차를 따라야 할 것이다.

덧붙이는 글 | 이 기사를 쓴 정지석은 변호사입니다.