대법원장과 판사들은 아직도 이 대통령 머리 위에 있다

[주장] 국정운영 발목 잡는 조희대 대법원장, 국회는 시급히 2개 법안 처리해야

[서보학]

▲ 이재명 대통령이 4일 오전 국회의사당 로텐더홀에서 열린 제21대 대통령 취임선서식에서 조희대 대법원장과 인사를 나누고 있다. ⓒ 국회사진기자단

작년 12월 3일 밤 윤석열의 내란 시도가 있은 후 마치 6년 같았던 6개월을 보내고 6월 4일 민주정부가 출범하였다. 국민투표로 이재명 대통령이 선출되기까지 헌법재판소 탄핵 결정 지연, 윤석열 석방 등 여러 우여곡절이 있었지만, 마지막 고비는 지난 5월 1일에 있었던 조희대 대법원장의 사법쿠데타 시도였다. 주권자인 국민이 투표로 나라의 지도자를 선출해야 하는 시기에 조희대 대법원장과 그의 지시를 충실히 따른 9명의 대법관들은 이재명 후보의 피선거권을 박탈할 수 있는 판결을 내렸다.

다행히 이들의 계략을 눈치챈 민주 시민들의 들불 같은 저항과 민주당의 강력한 대응 앞에서 조희대의 사법쿠데타는 실패하였다. 이 사건으로 주권자인 국민의 주권 행사를 제약하려 시도했던 조희대와 9명 대법관들의 오만함이 그대로 드러났다. 민주공화국의 헌법 질서에 비추어 사법부의 독립은 주권자인 국민이 허락하는 한도 내에서만 보장되는 것임이 명백하다. 향후 대대적인 사법개혁을 통해 국민들과 동떨어져 독립공화국을 구축하고 있는 사법부에 대해 주권자인 국민들의 감시와 통제를 대폭 강화하여야 한다.

일선 재판부에 책임 넘긴 대법원, 언제라도 재판 재개할 수 있어

그런데 우리는 아직 사법쿠데타가 완전히 진압되지 않았고 진행 중임을 명심해야 한다. 현재 이재명 대통령과 관련해 진행 중인 형사재판은 5개나 된다(공직선거법 위반, 위증교사, 대장동·백현동·성남FC·위례 의혹, 쌍방울 대북송금 사건, 법인카드 유용 의혹). 필자는 이 모든 사건이 윤석열 검찰에 의해 조작된 것으로 판단한다. 그동안 대선 때문에 공판이 중단된 상태에 있었으나 법원의 판단에 따라 언제 재판이 재개될지 알 수 없는 상황이다. 12일 현재 공직선거법, 위증교사, 대장동·백현동·성남FC·위례 재판은 무기한 중단됐고 대북송금과 법인카드 사건은 아직 재판부의 결정이 안 나왔다. 그러나 이 두 재판부도 동일한 조치를 취할 가능성이 크다.

헌법 제84조는 대통령의 불소추특권을 규정하고 있다. 즉, 대통령은 내란죄 또는 외환죄를 제외하고는 재직 중 형사소추를 받지 않는다. 목적은 대통령의 국정운영의 안정성과 직무수행의 독립성을 보장하고, 정치적 목적으로 대통령을 형사소추하는 것을 방지하기 위함에 있다. 그런데 헌법 제84조의 '소추'가 기소만을 의미하는지 아니면 재판까지 포함하는지에 대해서 학계와 법조계의 해석이 나뉘고 있다. 최근의 여론조사에서는 응답자의 50% 이상이 이재명 대통령에 대한 형사재판은 계속되어야 한다고 응답하고 있다. 생각건대 소추에는 당연히 새로운 기소뿐만 아니라 기소 후의 재판까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 상식에 부합한다. 헌법학자 다수도 그렇게 해석하고 있다.

헌법재판소는 헌법 제84조의 규정취지에 대해 "국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령으로 재직 중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음.."(헌법재판소 1995.1.20. 94헌마246 결정)이라고 판시한 바 있다. 헌법재판소의 해석에 따른 헌법 제84조의 규정취지를 고려할 때 국가의 원수로서 대통령은 내란죄·외환죄를 제외하고는 재직 중 어떠한 형사재판도 받지 않는 직무상의 특권이 보장되는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

그렇게 해석하지 않는다면 대통령 선거 전 검찰에 의해 정치적 목적의 기소가 이루어질 경우에는 대통령으로 당선되더라도 형사재판을 피할 수 없고 대통령으로서의 직무수행에 현저한 방해를 받을 수밖에 없기 때문이다. 또한 법정에 서서 형사재판을 받는 대통령은 모든 공적 권한의 정점에 서 있는 국가의 최고지도자가 아니라 법원의 눈치를 살피는 약자로 전락할 수밖에 없고 이런 상황에서 필요한 국정과제나 사법개혁 등을 제대로 수행할 수 없음은 자명하다. 주권재민을 최고의 원칙으로 삼고 있는 헌법은 국민이 선택한 대통령의 머리 위에 존재하는 대법원장과 판사들의 존재를 상정하지 않고 있다. 현직 대통령이 내란죄·외환죄를 제외하고 법정에 서는 경우는 국민을 대표하는 국회에 의해 탄핵 소추되어 헌법재판소의 탄핵심판정에 서는 경우 외에는 있을 수 없다. 이것이 올바른 헌법 해석이다.

▲ 조희대 대법원장이 5월 1일 오후 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 사건 전원합의체 선고를 위해 서울 서초구 대법원 대법정에 입장해 장내 정돈을 선언하고 있다. ⓒ 사진공동취재단

조희대 대법원장은 이재명 대통령의 공직선거법 위반 사건을 유죄 취지로 파기환송 하면서 헌법 제84조에 대한 별도의 판단을 내리지 않았다. 이후 천대엽 법원행정처장은 국회에 나와 이 문제에 대해 현직 대통령에 대한 형사재판이 계속될지는 개별 재판부의 판단에 달려 있다고 답한 바 있다. 개별 재판부의 판단에 따라 국정운영의 혼란이 야기되어도 방치하겠다는 뜻을 천명한 것이다.

사법부에는 대법관 전원으로 구성된 사법행정 최고의결기관으로서 '대법관 회의'가 있다. 대법관 회의는 법원 운영에 관한 중대한 사항을 심의·의결하는 기관이다. 대법관 회의는 법원의 조직, 인사, 예산, 회계, 시설 관리 등 법원 운영에 필요한 사법행정 전반을 담당하며, 판사의 임명 및 동의, 대법원 규칙의 제정·개정, 판례의 수집·간행, 예산 요구 및 지출 등 법률에서 정한 대법관 회의 의결 사항 및 대법원장이 특히 중요하다고 인정하여 회의에 부치는 사항을 심의·의결한다.

이미 오늘날과 같은 사태가 예견되었기 때문에 조희대 대법원장은 진작에 대법관 회의를 열어 헌법 제84조에 따라 현직 대통령에 대한 형사재판은 임기 만료 시까지 중단된다는 원칙을 확인하고 이러한 원칙을 준수하도록 일선 재판부에 지시하는 것이 마땅하였다. 그러나 조희대 대법원장은 이를 일선 재판부의 책임으로 미루면서 끝까지 이재명 대통령의 국정운영 발목을 잡겠다는 속셈을 명백히 드러내었다. 조희대 대법원장의 사법 반란은 현재도 진행 중인 것이다.

이번 공직선거법 파기환송재판부의 무기한 공판 연기 결정은 잠정적인 성격을 가진 것으로서 근본적인 해결방안은 되지 못한다. 재판부가 바뀌면 새로운 재판부가 언제든지 다른 결정을 내릴 수 있기 때문이다. 또한 3~4년이 지나 현 정부에 대한 민심의 지지도가 떨어진다고 판단하면 법원이 기습적으로 공판재개를 결정할 가능성도 있다. 그렇게 되면 대통령실은 헌법재판소에 권한쟁의심판을 낼 수밖에 없는데 결국 국민이 선택한 대통령의 운명을 소수의 법복 귀족들이 다시 결정하는 상황에 처하게 된다.

특히 공직선거법 사건과 관련하여 파기환송심 공판이 재개되면 환송심은 대법원의 유죄 취지에 기속되어 유죄를 선고할 수밖에 없는데, 이 재판이 대법원에 재상고되어 최종 유죄가 확정될 경우에는 매우 복잡한 법리 문제가 발생하게 된다. 지난 대선에서의 허위발언 때문에 피선거권이 박탈될 경우, 이번 21대 대선 결과도 무효가 되는지의 문제가 발생하기 때문이다. 따라서 국회는 시급히 형사소송법을 개정하여 현직 대통령에 대한 모든 형사재판은 임기 종료 시까지 중단되도록 법으로 규정할 필요가 있다. 이재명 방탄 입법이라는 비판도 있지만, 이것은 헌법 정신에 따라 대통령의 차질 없는 국정수행을 보장하기 위한 입법이기 때문에 공익상 당연히 요청되는 입법이라 할 수 있다.

사법기관이 개입할 이유 없는 공직선거법 제250조 제1항

다음으로는 공직선거법 제250조 제1항에서 '행위'를 처벌의 대상에서 제외하거나 제1항을 삭제하는 법률 개정이 즉시 이루어져야 한다. 이 법규정이 존재하면 이재명 대통령의 임기 이후에 당선무효형의 유죄가 선고되어 5년간 대통령의 모든 국정수행이 소급하여 무효가 되는 전대미문의 혼란과 참사가 벌어질 수 있기 때문이다.

지난 2021년 헌법재판소는 공직선거법 제250조 제1항의 '행위'에 관하여 "후보자의 자질, 성품, 능력 등과 관련된 것으로서 선거인의 후보자에 대한 공정한 판단에 영향을 줄 만한 사항으로 한정된다고 보는 것이 상당하다"고 판시하여 '행위'의 의미·내용을 제한적으로 해석하여야 한다고 결정한 바 있으나, 후보자의 자질, 성품, 도덕성을 평가할 수 있는 '행위'가 구체적으로 무엇인지는 여전히 명확하지 않다. 일반인 및 공직후보자가 정확하게 무엇이 '행위'에 해당하는지를 알기 어려운 법문언은 일반적 행위규범으로 기능하기 어렵고 사법기관의 자의적 해석에 따라 처벌 여부가 결정될 위험성이 크기 때문에 법문에서 삭제하는 것이 바람직하다. 명확성의 원칙에 반하는 위헌적인 법문언인 것이다.

근본적인 방안은 선거운동의 자유, 표현의 자유를 제한하고 주권자의 선택권을 무시하는 공직선거법 제250조 제1항을 폐지하는 것이다. 제1항은 후보자 스스로가 본인의 당선을 위해 자신을 과대 선전하거나 치부를 부인하는 행위를 처벌하고 있다. 그런데 공론의 장인 공직선거에서 후보자의 과대 선전이나 감추고 있는 치부는 즉시 언론의 감시나 상대방 후보자 측에 의해 검증되고 반박되어 드러나기 마련이다. 상대방을 허위사실로 중상모략하는 것이 아니라 자신을 과대 포장하고 자신의 약점을 감추는 정도의 발언은 언론의 검증과 유권자의 판단에 맡기고 굳이 사법기관이 개입할 필요가 없는 부분이다.

▲ 검찰개혁에 쏠리는 관심 사법개혁과 검찰개혁을 주요 공약으로 내세운 이재명 대통령이 4일 임기를 시작함에 따라 사법부는 물론 수사기관에 큰 변화가 예상된다. ⓒ 연합뉴스

게다가 검찰은 지난 20대 대선에서 후보자들의 발언에 대해 기소권을 공정하게 행사하지 않았다. 당선된 윤석열의 허위 발언은 눈감아 주고 낙선한 야당 후보자의 발언만을 문제 삼아 법정에 세웠기 때문이다. 이미 언론보도 등을 통해 잘 알려진 바와 같이 지난 대선에서 자신과 가족에 대해 허위사실을 가장 많이 발언한 후보자는 윤석열이었다. 부인 김건희의 주가조작 사실에 대해 거짓말을 한 것이 대표적이다. 그럼에도 검찰은 윤석열을 공직선거법 위반으로 수사하거나 기소하지 않았다. 공직선거법 제250조 제1항에 근거해 검찰이 공직선거 결과의 유·무효와 당선자·낙선자의 정치생명을 좌지우지할 수 있는 자의적 권한을 행사하고 있는 것이다. 공직선거를 통해 표출된 주권자의 선택이 검찰·법원에 의해 무시되고 뒤집힐 수 있도록 하는 허위 발언 죄는 국민주권이 최고의 가치인 민주공화국의 헌법 이념에 맞지 않는 선거법 조항이다.

제250조 제1항에서 행위가 처벌 대상에서 삭제되거나 제1항 자체가 폐지된다면 이재명 대통령 공직선거법 위반 사건은 면소 판결로 종결된다. 이번 기회에 국회가 민주주의 선거제도의 이념에도 부합하지 않고 남용의 위험성이 큰 문제 조항을 개정하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 새 정부가 하루빨리 법원에 의한 사법쿠데타의 염려를 털고 민생 회복과 사법 개혁을 포함한 사회대개혁에 힘 쏟을 수 있기를 기대한다.

덧붙이는 글 | 이 기사는 인권연대 주간 웹진 <사람소리>에도 실립니다.글쓴이 서보학 인권연대 운영위원은 현재 경희대학교 법학전문대학원 교수로 재직 중입니다.