"지금 헌재는 둘 중 하나...국회, 모든 수단 동원하라"

[긴급 인터뷰] 김선택 고대 명예교수 "윤석열 파면 못하면 헌재는 없어져야 한다"

[박소희, 유성호 기자]

▲ "저는 지금까지 헌재를 꾸준히 도왔고, 헌재에 대한 신뢰가 굉장히 높은 사람이다. 하지만 만약 이번에 기각 결정을 내린다면 헌재는 없어져야 한다. 헌법 수호를 위해 특별히 설치된 기관이 가장 중대한 사건에서 자기 역할을 포기한다? 왜 둬야 하나." 28일 <오마이뉴스>와 만난 김선택 고려대 법학전문대학원 명예교수는 현재 헌재 상황에 대해 매우 비판적이었다. ⓒ 유성호

28일 오후 3시 30분경 서울시 성북구 고려대학교에서 인터뷰를 마칠 때까지도 헌법재판소의 '2024헌나8 대통령 윤석열 탄핵심판 선고기일' 공지는 없었다. 김선택(67) 법학전문대학원 명예교수(헌법)는 "안 할 것"이라고 말했다. '설마 헌재가' 라는 질문을 던졌다. "기자도 정상적인 사고를 하고 있다, 그걸 허물어 보시라"라는 답이 돌아왔다. "지금 우리는 시한폭탄을 안고 있는 상태"라며 "5분도 안 남았을 것"이라는 우울한 전망을 내놨다. 그는 이미 많은 기대를 접은 모습이었다.

헌법학자인 김 교수는 누구보다 헌재를 믿고 지지했던 사람이다. 하지만 그는 "만약 이번에 기각 결정을 내린다면 헌재는 없어져야 한다"라고 말했다. 그만큼 김 교수는 현 상황을 위중하게, 그리고 절박하게 보고 있었다. 그는 헌재가 하루라도 빨리 결론을 내리는 것이 가장 효율적이지만, 마냥 기다리기보다는 국회가 움직여야 한다고 강조했다.

몇 시간 뒤, 우원식 국회의장이 헌재에 한덕수 대통령 권한대행 국무총리를 상대로 마은혁 재판관 후보자 불임명에 관한 권한쟁의심판을 청구했다는 소식이 들려왔다. 박찬대 더불어민주당 원내대표도 30일 국회에서 기자간담회를 열고 "한 총리가 4월 1일까지 헌법수호 책무를 이행하지 않는다면, 민주당은 중대 결심을 할 것"이라고 경고했다.

"진짜 5 대 3일지 모른다"

▲ "한덕수 결정문은 사실상 7대 1이다. 제가 30년 간 법대에서 가르쳤는데, 정계선 재판관 딱 한 명만 법률가가 쓸 수 있는 글을 썼다. 나머지 7명은 로스쿨 학생이었으면 과락(科落)이다. 왜 그랬을까?" 김선택 명예교수는 <오마이뉴스> 인터뷰에서 "재판관 일부가 오염된 것"이라고 말했다. 사진 왼쪽부터 김복형·정형식·조한창 헌법재판관 ⓒ 오마이뉴스

- 헌법재판소가 연일 '대통령 탄핵심판 최장 심리' 기록을 쓰고 있다.

"저는 3월 초나 중순쯤이면 선고 가능하리라고 봤다. 이 사건은 명확하다. 탄핵소추된 사실 자체는 딱 하나다. 12.3 비상계엄 선포행위. 포고령이나 국회와 선관위 침탈, 체포조 운영 등은 다 여기에 연결된 행위다. 또 그날 밤 전세계로 퍼져나간 영상 자료가 있어서 증명에 아무 문제가 없다. 법리적으로도 위헌·위법이라는 것을 모를 사람이 어디 있겠나. 그런데 (3월 28일 기준) 비상계엄이 있은 지 116일째이고, 변론 종결 후 한 달이 넘었다. 정상적인 사법시스템 내에서의 평의가 이뤄지는 건 아니라고 볼 수밖에 없다."

- 비정상적인 평의가 이뤄진다고 보는 이유는 무엇인가.

"이전에는 완전히 추정이었다. 그런데 한덕수 총리 사건 결정문을 보면서 '합리적 이유가 있는 추정'이 됐다. 두 갈래로 의심이 든다. 첫째, 누군가 '생각을 더 해봐야겠다'며 시간을 끌 수 있다. 그러면 (결론을 내라고) 강요할 수는 없다. 두번째 가능성은 '5대 3' 견해인데 세 명이 기각이나 각하, 나머지가 인용이라면, 선고 안 하는 게 맞다. 그러면 한 명이 들어와서 인용으로 입장을 정하면 인용이고, 기각 내지 각하면 기각 내지 각하다. 아마 소장 대행이 '한 명이 임명될 때까지 기다려보는 게 맞다'고 할 거다. 다른 3명이 '빨리 하자'고 해도 안 할 것 같다."

ⓒ 유성호

- 사실관계도 법리도 명확한데 설득력 있는 기각/각하 의견을 낼 수 있을까?

"한 총리 사건 결정문 보니까 김복형 재판관은 쓰고도 남겠더라. 국회 선출 재판관을 임명하기 전 자격요건, 절차 등을 확인·검토하는 데에 필요한 상당한 기간이 있어야 한다고 했던데, 완전히 넌센스다. 자격요건은 헌법재판소법에 다 규정되어 있고, 국회 선출 전에 후보를 거른다. 정 확인하고 싶으면 검색해보시라. 5분도 안 걸린다. 또 국회 의결 절차에 하자가 있었나? 심리과정에서 부각된 쟁점도 아니었는데 왜 갑자기 재판관이 나서서 따지나. 기각할 사유를 찾은 거다.

우리가 '8대 0'(인용)을 믿는 경우는 정말 헌법재판관으로서 사고하고 결정문을 쓸 때다. 판사의 길을 포기하고 진영의 대변인으로서 쓰기로 마음먹으면 못 할 게 뭐가 있나. 굉장히 걱정된다. 헌재의 재판권은 국민으로부터 권력을 신탁받은 것이다. 국민이 재판권을 준 취지에 맞게끔 행사해야지, 자기 좋아하는 것, 믿는 것, 자기 편, 그러면 무슨 판사인가. 이런 태도라면 윤 대통령 사건에서 무슨 결정문을 쓸지 모르겠다."

- 헌재가 윤 대통령을 파면하지 않는다면 헌법이 정한 '선'을 넘어도 된다고 허가하는 셈인데.

"선을 그어야 선이 있다. 한덕수 결정문은 사실상 7대 1이다. 제가 30년 간 법대에서 가르쳤는데, 정계선 재판관 딱 한 명만 법률가가 쓸 수 있는 글을 썼다. 나머지 7명은 로스쿨 학생이었으면 과락(科落)이다. 왜 그랬을까? 외부 영향을 받았거나, 내부적으로 흔들리거나 해태한 것일 텐데, 어느 하나 정상이 아니다.

정형식·조한창 재판관도 각하 의견을 말도 안 되게 썼다. '대통령과 권한대행의 탄핵 소추 의결 정족수가 똑같지 않으면 줄탄핵으로 국정이 마비될 수 있다'는데, 터무니없는 소리다. 우리 헌법 역사를 보면, 모든 고위공직자의 탄핵이 국회의원 30명 발의-재적의원 과반수 찬성으로 가능했는데, 박정희가 1969년 3선 개헌하면서 대통령만 50인 이상 발의-3분의 2 찬성으로 바꿨다. 3선 개헌 이전에는 줄탄핵이 있었나? 도대체 헌정사를 공부한 건지 안 한 건지.

네 명의 기각 의견도 엉성하기 짝이 없다. 지금 진짜 5대 3일지 모른다."

- 세 명을 설득해보려고 해야 하는 것 아닌가.

"설득할 수 없다. 억지를 쓰면 어떻게 설득하나. 본인들도 모르겠나. 목적이 다른 거다."

"오염된 헌재... 국민이 행동할 것인가, 국회가 나설 것인가"

▲ "국민들은 헌재가 오로지 헌법과 법률을 보고 양심에 따라 공정한 판결을 하리라고 믿는다. 이게 의심받기 시작하면 헌재는 분쟁 해결 기관이라는 역할을 할 수 없다." 사진은 지난 2월 7일 일반인의 출입이 통제된 상태인 헌법재판소 정문 앞 모습이다. ⓒ 이정민

- 헌재가 정치적으로 오염됐다는 얘기로 들린다.

"재판관 일부가 오염된 거다. 큰 문제다. 사법기관에 우리가 기대하는 '선'을 넘은 거다. 윤 대통령 탄핵사건 변론준비기일에서 그쪽 변호사 한 명이 '이 재판은 사법절차가 아니라 이념 간, 진영 간 전쟁'이라고 규정해버렸다. 저는 그때부터 오염된 것 아닌가 생각한다. (재판관들조차 대통령 탄핵심판을) 우리 사회의 대립하는 큰 세력 간에 대한민국이라는 스테이크를 놓고 벌이는 게임으로 인식하는 것 아닌가. 이렇게 되면 해결 못한다. 국민들은 헌재가 오로지 헌법과 법률을 보고 양심에 따라 공정한 판결을 하리라고 믿는다. 이게 의심받기 시작하면 헌재는 분쟁 해결 기관이라는 역할을 할 수 없다."

- 이러다 정말 4월 18일 문형배, 이미선 두 재판관이 퇴임할 때까지 결론이 안 나올 수도 있을까? 온갖 시나리오들이 떠돌고 있다.

"최악의 시나리오는 윤 대통령이 복귀해서 도로 국군통수권자가 되는 거다. 내란 수괴가 국군통수권자라니, 얼마나 엄청난 모순인가. 내란은 국가의 법익을 침해하는 범죄다. 즉, 대한민국을 공격해야 내란죄다. 그런데 대한민국을 공격한 사람이 국가의 안전 보장과 국토 방위를 이행하는 걸 신성한 사명으로 하는 국군의 총지휘자가 된다? 최소한 대통령의 직무복귀만큼은 막아야 한다. 진짜 진짜 미니멈 라인(minimum line)이다. 헌재가 이걸 위협하고 있다."

- 어떻게 해야 하나.

"국가의 주인인 국민이 직접 행동할 것인가, 국민이 선출한 국회가 나서서 해결할 것인가, 둘 중 하나다. 국회가 할 수 있는 것은 탄핵밖에 없다. 한덕수 총리는 이미 엄청난 위헌적 행위를 저질렀다. 당장 탄핵 해도 이상하지 않다. 국회는 담대하게 용기를 갖고 빨리 문제를 정리해야 한다. 지금 우리는 시한폭탄을 안고 있는 상태다. 5분도 안 남았을 거다."

- 당장 한덕수 총리라도 다시 탄핵해야 한다는 말인가.

"국회는 한 총리한테 '언제까지 마은혁 후보자를 임명 안 하면 탄핵한다'는 데드라인을 줘야 한다. 그리고 본회의를 소집해야 한다. 빨리, 실제로 움직이는 모습을 보여줘야지 계속 말만 하고 있다. 헌법이 정한 탄핵대상인 고위공직자들이 차례대로 불법을 저지르는데 놔둬야 하나? 직무유기다. 10명이든, 100명이든 상관없다. 국민의 신임을 배신하고 사익만 추구하는 게 공무원인가?

2022년 페루 카스티요 대통령이 친위 쿠데타를 일으켰을 때 내각에서 바로 9명이 사표를 냈다. 우리는 한 명도 사퇴한 사람이 없었다. 이게 무슨 공직자인가. 그런데 국민들이 설마 설마 하면서 보고만 있다. 지난 40년 동안 비교적 정상적인 법치주의에서 살다보니까 안 믿어지는 거다. 물론 (헌재가) 당장 선고기일을 잡으면 인용이 맞다. 그런데 기대를 접었다. 이미 시간이 지났다. "

"이미 시간 지났다, 국회는 데드라인 그어라"

▲ 김선택 교수는 절박하고 단호했다. "국회가 모종의 계획이 있다면, 빨리 실행하는 게 좋다. 갑자기 내일이라도 기각해버리면 이른바 지옥문이 열린다. 국회도 할 수 있는 게 없다. 이런 식으로 가다가 4월 18일을 넘기면, 12월 3일의 밤으로 돌아가버린다." 사진은 지난 27일 오후 우원식 국회의장이 국회에서 헌법재판소의 윤석열 대통령 탄핵심판 선고 지연 관련 담화문을 발표하는 모습이다. ⓒ 남소연

- 우리가 예정해 놓고 납득 가능했던 헌정질서라는 게 다 무너지는 상황까지 염려하는가.

"이미 무너졌다. 30년 가까이 검사를 하고 헌법과 법률의 수호자라는 대통령이 된 사람이 체포 전 '대한민국 법이 다 무너졌다'고 선언했다. 이게 정상인가. 그뿐 아니라 구속기간을 '날'로 한다는 것은 우리 로스쿨에서 작년에 만든 검찰실무 교재에도 '특별히 유념해야 한다'고 써있다. 그런데 판사 셋이서 과감하게 '날'로 계산하는 건 인권침해니까 '시간'으로 바꿔야 한다면서, 또 체포적부심은 (구속기간에) 포함하지 않는, 완전히 법 문언에 반하는 판결을 했다. 그런데 검찰은 70년 관행이 불법이라는데도 기다렸다는 듯이 석방 지휘해버렸다.

우리가 지켜내야 한다. 겨우 집을 만들어서 사는데 폭도들이 들어와서 막 부수고 있다. 다 쫓아내고 복원해야 된다. 하지만 계속 '조금만 기다리면 소방대원이, 경찰관이 구해줄 거야' 이러고 앉아 있다. 지금은 시간이 너무 없다. 국회가 모종의 계획이 있다면, 빨리 실행하는 게 좋다. 갑자기 내일이라도 기각해버리면 이른바 지옥문이 열린다. 국회도 할 수 있는 게 없다. 이런 식으로 가다가 4월 18일을 넘기면, 12월 3일 (계엄의) 밤으로 돌아가버린다."

- '야당의 입법 독재'라는 얘기가 또 나오지 않을까.

"아니 윤석열은 이미 '대통령 독재'를 했다. (포고령이 발효된) 12월 3일 오후 11시부터 12월 4일 오전 4시 반까지 약 6시간동안 총칼로 대통령 독재를 시도했다. 국회가 그걸 막으려고 나서는 게 독재인가."

- 헌법학자로서 더욱 위기감을 느끼는 것 같다.

"아주 절박하다. 수십년 간 헌법과 같이 살아왔는데 결과가 너무 허무하지 않나. 저는 독재 때 공부를 시작했다. 그런데 (학자로서) 활동을 끝내갈 때 독재를 돌려주는 거다. 막아야 한다. 저는 끝나가지만 후배나 후손은 어떻게 살아가나. 지난 30여년 우리가 민주주의 하면서 정말 자유롭게 됐고 원하는 대로 살 수 있었는데, 그걸 뺏기게 된다. 독재가 뭔지 아는가. 딱 한 사람만 생각하고 결정할 수 있는 게 독재다. 나머지는 다 '노비'다. 후손들이 견딜 수 있겠나. 이 단계에서 막아야 한다. 평화적인, 사법적인 절차를 통해서 마감지어야지 아니면 큰일난다.

(국회의 대통령 탄핵소추 통과일인) 작년 12월 14일 2시간 정도 국회로 걸어가는데 젊은이들이 조잘조잘 얘기하는 걸 들었다. 소풍 가는 것처럼 신났더라. 그때 느꼈다. '이 친구들은 독재에 전혀 면역이 안 됐다. 어떻게 하지.' 독재를 하려면, 당하는 백성이 있어야 한다. 이들은 아예 못 견딘다. 그러면 후퇴할까? 절대 후퇴하지 않을 거다. 어이가 없으니까. 그러면 정면충돌이다.

그 전에 국회가 해결해야 한다. 탄핵소추권도 있고, 입법권도 있고, 헌법도 고칠 수 있다. 헌정질서 복원에 필요한 한도 내에서 가용수단을 총동원해야 한다."

- 민주당에서 이미 퇴임하는 재판관의 후임이 정해지지 않으면 임기를 6개월 연장할 수 있는 법안을 내기도 했는데.

"그거라도 해야겠지만, 거부권 행사할 거다. 안 먹힌다. (헌재) 구성원도 그대로다. 그러다가 4월 18일 넘긴다. 자꾸 '4월 18일 뒤'로 가려고 하니까 지는 거다. 이른바 내란세력은 선이 없다. 할 수 있는 걸 다 한다. 그들이 아무것도 할 수 없게 판을 만들어야 한다. 장작은 면도칼이 아니라 도끼로 패는 거다.

실기하면 안 된다. 4월 11일(선고)설? 그때면 끝난다. 딱 일주일 남는데, 아무것도 못한다. 마 재판관을 임명하더라도 변론 갱신하려면 일주일은 필요하다. 다음주에는 국회가 반드시 한덕수, 최상목을 탄핵해야 한다. 안 하면 직무유기다."

"윤석열은 이미 6시간동안 총칼로 독재를 시도했다
대통령, 판사, 검찰... 헌정질서 이미 무너져
우리 젊은이들은 민주주의의 아이들, 독재 못견뎌... 정면충돌 할 것
비용 제일 적은 해결방식이 헌재... 만약 기각하면 헌재 없어져야"

▲ "독재가 뭔지 아는가. 딱 한 사람만 생각하고 결정할 수 있는 게 독재다. 나머지는 다 '노비'다. 후손들이 견딜 수 있겠나. 이 단계에서 막아야 한다. 평화적인, 사법적인 절차를 통해서 마감지어야지 아니면 큰일난다." 김선택 고려대 법학전문대학원 명예교수가 28일 오후 <오마이뉴스>와 인터뷰하고 있다. ⓒ 유성호

- 결국 가장 평화적인 방식은 헌재가 최대한 빨리 결론을 내는 건데, 자꾸 미뤄지다 보니까 '헌재를 못 믿겠다'고들 한다.

"저는 지금까지 헌재를 꾸준히 도왔고, 헌재에 대한 신뢰가 굉장히 높은 사람이다. 하지만 만약 이번에 기각 결정을 내린다면 헌재는 없어져야 한다. 헌법 수호를 위해 특별히 설치된 기관이 가장 중대한 사건에서 자기 역할을 포기한다? 왜 둬야 하나. 이럴 바에는 그냥 대법원에서 헌법재판 하면 된다. 진심이다. 실망한 정도가 아니고, 신뢰할 수가 없지 않나.

박근혜 대통령 탄핵심판 당시에 한 재판관을 사석에서 만났는데 '우리는 오로지 역사와 국민, 헌법만 보고 앞으로 갈 뿐이고 다른 것은 일체 고려하지 않겠다'고 하더라. 그때 약간 감동받았는데, 현재 상황과 대비해보니까 재판관들이 진짜 뭐하고 있는 건지… 역사 의식이 전혀 없다. 쿠데타는 계속 돌아온다. 이번에 우리가 정말 확실하게 하지 않으면 또 올지도 모른다."

- 이 위기를 극복할 수 있을까?

"극복은 할 거다. 우리 국민들은 이미 민주주의의 아이들이 됐다. 독재가 필요로 하는 국민이 없다. 저항이 극심할 거다. 군인, 경찰, 일선에 나온 사람들 다 젊다. 대학, 노동단체, 시민단체가 쉽게 굴복하겠나. 결국 어떤 방식으로든 극복된다.

제일 효율적이랄까, 비용을 덜 들이는 방식이 헌재다. 지금 해결해줘야 한다. 우리가 헌재를 왜 만들었나. '헌법 위반 사례가 많으니까 제발 헌법 좀 지켜달라.' 가장 경비가 적게 들고, 국민이 편하게 넘어갈 수 있는 길이다.

사실 우리는 이겨봐야 본전이다. 살던 대로 사는 거다. 하지만 잃으면, 다 잃는다."

▲ "우리 국민들은 이미 민주주의의 아이들이 됐다. 독재가 필요로 하는 국민이 없다. 저항이 극심할 거다. 군인, 경찰, 일선에 나온 사람들 다 젊다. 대학, 노동단체, 시민단체가 쉽게 굴복하겠나. 결국 어떤 방식으로든 극복된다. 제일 효율적이랄까, 비용을 덜 들이는 방식이 헌재다. 여기서 끊어야 한다." 윤석열 대통령 탄핵소추안이 국회에서 처리된 2024년 12월 14일 오후, 서울 여의도 국회앞, 여의도공원, 여의대로, 여의도역까지 탄핵안 가결을 촉구하는 시민들로 가득하다. ⓒ 연합뉴스