'내란' 대통령과 경호처가 반드시 알아야 할 5가지

[판사 출신 차성안 교수의 5문 5답] 수사권, 영장 모두 적법... 공수처, 집행도 못하나

[차성안 기자]

▲ 대통령경호처 누리집에 올라온 윤석열 경호 관련 이미지. ⓒ 대통령 경호처 누리집 갈무리

'5문 5답'에 앞서, 대통령에 대한 내란죄 체포, 수색영장 발부가 가능한 헌법적 근거를 보자. 대통령은 재직 중 범죄로 재판받지 않을 특권, 즉 불소추 특권을 가지지만, '내란'은 불소추특권의 예외로 명시되어 있다(헌법 84조). 윤석열 대통령도 내란죄 관련해서는 헌법 11조 "모든 국민은 법 앞에 평등하다"는 조항에 따라 일반 국민과 평등하게 수사받는다.

[Q. 1] 군사상 기밀을 이유로 사람 수색도 거부 가능한가?
A. 아니다. 수색 거부 근거인 형사소송법 110조는 '물건' 수색에만 적용. 형사소송법 137조와 138조를 보자.

군사상 기밀 유출이라는 국가의 중대한 이익이 문제 되면 군사상 장소에 대한 압수, 수색 거부가 가능하다(형사소송법 110조). 그러나 110조는 증거물 등 물건인 대상, 목적물 압수,수색에 적용된다는 학설이 대부분이다. 즉 체포, 구속할 사람을 찾는 수색에는 적용되지 않는다.

특히 137, 138조는 구속영장만으로 '피고인'(법원의 재판받는 범죄자), 즉 '사람 수색'에 적용될 조항으로 119, 120, 123, 127조만 규정한다. 110, 111조는 없다. '피의자'(법원 기소 전 수사받는 범죄자) 수색은 '사람 수색'에 적용할 조항을 따로 정해두지 않고, 물건, 사람 압수수색 가리지 않고 적용할 조항을 잔뜩 적어두고 있어(219조), 이것도 138조에 따르는 것이 합리적이다.

'사람 수색'에도 110조(같은 내용의 군사법원법 150조 포함)를 적용하는 소수설도 생각해 볼 수 있으나, 그 결과는 재앙적이다. 장래 또 군사 쿠데타가 발생하는 경우 군부대 등 군사시설에 머무르는 모든 쿠데타 범죄자들은 군 부대장 승낙 없이는 수색, 체포가 불가능해진다. 이는 현재 내란죄 추가 수사에도 적용된다. 아직 체포되지 않은 내란죄 가담자는 군인이든, 민간인이든 군부대 등에 머무르는 한 그 체포, 수색도 군 부대장이 거부하면 불가능하다.

▲ 차량으로 막힌 대통령 관저 경내 도로 고위공직자범죄수사처가 윤석열 대통령의 체포영장 집행에 나선 3일 서울 용산구 한남동 대통령 관저 경내 도로를 대통령 경호 인원들이 차량으로 막고 있다. ⓒ 연합뉴스

[Q. 2] 체포영장에 '형사소송법 110조, 111조 적용 예외' 기재는 판사의 입법 행위인가?
A. 아니다. 형사소송법 110조는 사람 수색에 적용 안 된다는 법해석론(다수설)을 설명해준 것이다.

판사들이 주로 참조하는 법원에서 발간한 <형사실무제요>라는 책을 보면, 원래 형사소송법 110조는 영장을 내주는 발부 단계가 아니라 '발부 후 집행'에 적용된다. 그런데 예외적으로 책임자의 압수, 수색 거부 의사가 영장 발부 전에 명백해지면 영장 발부도 안된다는 견해가 여기에 적혀 있다.

윤 대통령 측은 영장 발부 전부터 체포, 수색 거부 취지의 의견서를 법원에 냈다. 따라서 '사람 수색'에 110조가 적용된다는 소수설에 따르면 수색영장은 기각될 수도 있었다. 서부지법 판사는 그러나 무난하게 '사람 수색'에는 110조가 적용 안 된다는 다수설(1번 답변 참조)을 택했다. 그리고 이례적이지만, 매우 중요한 영장이라 발부 이유에 대한 이해를 돕기 위해 '형사소송법 110조, 111조 적용예외'라고 써 준 것이다. 법해석론의 영역으로 판사의 권한 범위 내이지 입법 행위가 아니다.

[Q. 3] 공수처는 내란죄 수사권이 없어 어차피 불법 영장인가?
A. 아니다. 내란죄는 공수처의 수사권 명시된 직권남용과 직접 관련성 있는 범죄다(공수처법 2조 4호).

공수처 수사권이 미치는 범죄에는 구체적 죄명이 명시된 '고위공직자범죄'(공수처법 2조 3호)와 '관련범죄'(2조 4호)가 있고, 이 두개를 합쳐 '고위공직자범죄 등'이라 부른다(2조 5호). 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하면 성립되는 직권남용죄(형법 123조)는 명시된 고위공직자범죄다(공수처법 2조 3호 가목).

윤 대통령이 군 통수권자, 행정부 수반으로서 직권을 남용하여 국회, 선거관리위원회, 법관 등 헌법기관을 무력화하는 의무 없는 일을 군, 경찰에게 강요했다. '헌법기관 기능 정지'라는 국헌 문란 목적의 비상계엄 선포는 전두환 쿠데타에 대한 대법원 판결(96도3376)상 내란죄의 폭동이다. 직권남용과 내란죄는 그 행위가 대부분 겹쳐서 양자는 직접 관련성이 있는 범죄가 아니라고 보기가 너무 어렵다. 이번 체포, 수색영장은 공수처 수사권 범위 내의 적법한 영장이다.

[Q. 4] 서울서부지법에 영장 신청한 게 '판사 쇼핑, 영장 쇼핑'인가?
A. 아니다. 공수처가 수사권만 갖는 내란죄는 한남동 관할 서부지법 맞다(형사소송법 4조 1항).

어차피 관할 위반은 영장 효력에 영향이 없지만(2조), '판사 쇼핑'이라는 주장의 근거인 공수처법 31조(재판관할)를 살펴는 보자.

"수사처 검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄 등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처검사는 형사소송법에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다."

잘 보면, 서울중앙지법의 관할은 수사처 검사가 "공소를 제기"하는 고위공직자범죄 등 사건이다. 그런데 윤 대통령 사건은 공수처가 법원에 공소를 제기할 권한, 즉 기소권이 없다. 공수처는 판·검사, 고위 경찰만 기소할 수 있어(공수처법 3조 1항 2호), 윤 대통령은 검찰이 기소한다. 윤 대통령은 공수처가 법원에 공소를 제기할 수 없고 수사만 할 수 있어, 공수처법 31조 적용이 문제 될 수도 있다.

기소권 없는 공수처의 체포, 수색영장 청구는 그래서 형사소송법 4조 1항에 적힌 "범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지"로 하는 게 오히려 안전하다. 윤 대통령의 '주소'인 한남동 관저를 관할하는 법원은 서울서부지방법원이다. 영장 쇼핑이 아니라 법 위반 소지를 최소화한 '안전한 선택'이다.

▲ 윤석열 죄수복 현수막 든 시민 "즉각 체포하라" 윤석열 대통령의 내란 혐의를 수사하고 있는 고위공직자범죄수사처가 체포영장 집행 시한을 오는 6일까지 밝힌 가운데 2일 오후 서울 용산구 한남동 대통령 관저 인근 한강진역에서 열릴 윤석열 즉각 체포 촉구 긴급행동 집회에 한 시민이 내란 수괴 윤석열을 즉각 체포할 것을 촉구하는 현수막을 들어보이고 있다. ⓒ 유성호

[Q. 5] 공수처가 경찰 기동대 도움을 받는 영장 집행은 불법인가?
A. 아니다. 영장 집행을 막는 공무집행방해 범죄 예방은 경비 업무, 경찰행정으로 경찰 기동대의 협조가 가능하다.

윤 대통령 측은 경비 업무를 전담하는 경찰 기동대 병력이 수사 업무인 영장 집행에 가담한 것은 불법이라고 한다. 공수처의 경찰 기동대에 대한 지휘·감독권이 없다는 점도 지적한다.

공수처법 17조 4항은 "처장은 (중략) 대검찰청, 경찰청 등 관계 기관의 장에게 고위공직자범죄등과 관련된 사건의 (중략) 수사활동의 지원 등 수사협조를 요청할 수 있다"고 규정한다. 지휘·감독의 형태가 아니라 '협조 요청'의 형태로 지원받을 수 있다. 넓게 규정된 "경찰청 등 관계 기관"에는 경찰 기동대도 포함된다.

"수사활동의 지원 등 수사협조"라서 수사과정의 영장 집행도 포함된다. 윤 대통령을 직접 체포하는 행위는 '수사행위'지만, 법원이 발부한 영장의 집행을 막는 일반인, 경호처 직원의 공무집행방해 등 범죄를 막는 것은 '경비업무로서 경찰행정' 영역이다. 과거 대규모 노조나 학생운동조직의 불법파업, 시위에서 범죄 피의자 체포를 위해 경찰 기동대와 수사 인력이 협조한 예는 많다. 불법이 아니다.

'무능한 공수처'로 남을 건가

문답은 끝났다.

체포영장 집행을 위한 수색을 거부할 수 있다면, 이후 윤 대통령은 수사 중 구속영장은 물론 재판 중 구속영장, 대법원 유죄 판결 확정 시 구속영장과 같은 효력을 갖는 형집행장(형사소송법 474, 475조) 집행을 위한 수색까지도 거부할 수 있다.

극단적 가정이기는 하나 탄핵 결정 후에도 대통령 권한대행의 헌법재판관 임명 등을 문제 삼아 윤 대통령이 탄핵 결정에 불복하고 한남동 관저에 머무른다면 책임자 승낙 없이는 구속을 위한 수색은 계속 불가능하다.

공수처는 무리하게 이첩 요구를 해서(공수처법 24조 1항), 경찰 공무원과 직접 관련성이 있는 범죄(검찰청법 4조 1항 1호 다, 나목)로 검찰도 내란죄 수사권을 중복해 갖는 윤 대통령 사건을 가져왔다.

공수처는 체포영장 집행도 못 할 거면 빨리 윤 대통령 사건을 검찰에 재이첩하라. 이럴 거면 적어도 검찰개혁에서는 매우 무능한 더불어민주당이 주도해 어설프게 만든 공수처, 아니 '공수표'는 폐지하는 게 맞다.

덧붙이는 글 | 이 글을 쓴 차성안 서울시립대학교 법학전문대학원 교수(형사법)는 전직 판사이자 육군종합행정학교 군형법 교관입니다.

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