군대서 '동성 성행위' 처벌 합헌…헌재재판관 5대 4로 결정

동성 군인 간의 성행위를 처벌하는 군형법 조항이 헌법에 어긋나지 않는다는 판단이 나왔다.

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“위력에 의해·임무 수행시 등 처벌 필요성 있어”

유남석 헌법재판소장과 헌법재판관들이 26일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 열린 위헌 제청 및 권한쟁의 심판 선고 시작에 앞서 자리에 앉아 있다. 연합뉴스

헌법재판소는 26일 군형법 92조의6(추행)에 대한 위헌법률심판 사건 선고기일을 열고 재판관 5대4 의견으로 합헌 결정했다. 해당 조항을 위반한 혐의로 기소된 재판 당사자들이 낸 헌법소원은 재판의 전제성을 충족하지 못했다는 이유로 전원일치 의견으로 각하했다.

군형법은 “항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있다.

다수 재판관은 “(군내 성적 행위는) 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 결과를 야기할 수 있다”며 “위력에 의한 경우 또는 자발적 의사 합치가 없는 동성 군인 사이 추행에 대해 처벌의 필요성이 인정된다”고 판단했다.

또 “합의에 의한 성적 행위라 하더라도 근무 장소나 임무 수행 중에 이뤄진다면 국가의 안전보장 및 국토방위의 신성한 의무를 지는 국군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 위험성이 있다”며 “처벌한다고 해도 과도한 제한이라고 할 수 없다”고 밝혔다.

이성 간 성적 행위는 허용하면서 동성 군인에 대해서만 금지하는 것이 평등 원칙 위반이라는 주장에 대해서는 “동성 군인 간의 성적 교섭행위를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서가 위태로워진다”며 “이성 군인과 달리 동성 군인 간 합의에 의한 성적 행위를 처벌하는 것에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다”고 판단했다.

반면 김기영·문형배·이미선·정정미 재판관은 처벌 조항이 “추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용한다”며 명확성 원칙을 어겼다는 소수의견을 남겼다.

또 김기영·이미선·정정미 재판관은 “군기라는 추상적인 공익을 추구한다는 명목으로 어떠한 강제력도 수반하지 않는 성적 행위를 형사처벌 대상으로 삼는 것은 개인의 내밀한 성적 지향에 심대한 제약을 가하는 것”이라며 과잉금지원칙과 평등원칙을 어겼다고 판단했다.

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“지난해 대법원서 ‘처벌’ 의미 축소…이를 고려한 판결”

대법원 전경, 뉴스1

헌법재판소는 이날 별도 입장을 내고 “이번 합헌 결정은 군인 간 동성애 처벌조항의 처벌 범위가 대법원 판결에 의해 축소됐기 때문에, 그런 전제하에 합헌이라는 취지”라고 설명했다.

지난해 4월 21일 대법원 전원합의체는 “사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 한 행위로서 군기를 직접 침해하는 것이 아닌 때에는 처벌되지 않는다”는 취지의 판결을 내렸다.

과거에는 군인 간 동성애를 합의 여부와 관계없이‘추행’으로 보고 처벌해왔는데 대법원 판결로 추행의 의미가 좁혀진 것이다.

헌법재판소는 “이런 대법원 판결의 해석을 고려할 때 이 사건 처벌조항의 의미가 명확해지며, 지나친 처벌도 되지 않는다고 봤다”며 대법원 판결을 고려하면 해당 조항이 명확성 원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 보고 합헌 결정을 내렸다고 설명했다.

앞서 육군 사병으로 복무하던 A씨와 B씨는 동성 간 성행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 2016년 6월 피고인들이 전역하자 보통군사법원은 사건을 인천지법으로 이송했다.

인천지법은 이 처벌 조항에 대해 “헌법에 위반돼 기본권을 침해할 소지가 크다”며 직권으로 위헌법률심판제청을 결정했고 2017년 4월 헌재에 사건이 접수됐다.

헌재는 이 조항을 두고 2002년과 2011년, 2016년 세 차례 합헌 결정을 내린 바 있다.

최서인 기자 choi.seoin@joongang.co.kr