헌재, ‘軍 동성애’ 처벌 조항 합헌… "군기 침해할 수 있어"

합헌의견 "우월적 지위·권력 이용해 성적 행위 이뤄질 수 있어"
위헌의견 "자발적 의사합치 있다면 ‘추행’ 아니라는 해석도 있어"

군대 내에서 동성애를 처벌하는 군형법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다.

유남석 헌법재판소장과 헌법재판관들이 26일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 열린 위헌 제청 및 권한쟁의 심판 선고 시작에 앞서 자리에 앉아 있다. [이미지출처=연합뉴스]

헌재는 26일 군형법 92조의 6(추행)에 대한 위헌법률심판 사건에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌) 의견으로 합헌 결정했다.

심판대상 조항은 항문성교나 ‘그 밖의 추행’을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

육군 사병으로 복무하던 A씨와 B씨는 동성 간 성행위를 했다는 혐의로 재판에 넘겨졌다. 2016년 6월 피고인들이 전역하자 보통군사법원은 사건을 인천지법으로 이송했다. 인천지법은 군형법 92조의6 조항 중 ‘그 밖의 추행’ 부분에 대해 직권으로 위헌법률심판제청을 결정했다.

헌재는 "건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군인, 군무원 등 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되므로 이 사건 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다"고 판단했다.

이어 "군대는 상명하복의 수직적 위계질서체계 하에 있으므로 상급자로서의 우월적 지위나 권력 등을 이용해 상대방의 의사에 반하는 성적 행위가 이뤄지기 쉽고 이는 결국 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접·구체적으로 침해하는 결과를 야기할 수 있다"며 "직접적인 폭행·협박이 없더라도 위력에 의한 경우 또는 자발적 의사합치가 없는 동성 군인 사이의 추행에 대해서는 처벌의 필요성이 인정된다"고 덧붙였다.

반면 김기영·문형배·이미선·정정미 재판관은 "동성 군인 상호 간 성적 행위에 관한 의사합치는 있었으나 생활관 내에서 그 행위가 이뤄지는 등 사적 공간이 아닌 곳에서의 행위가 이 사건 조항의 추행에 해당해 처벌되는지 여부는 여전히 불분명하다"며 "동성 군인 간 자발적 의사합치가 있었다면 비록 사적 공간이 아닌 곳에서 이뤄진 성적 행위라 하더라도 이는 더 이상 ‘추행’에는 해당하지 않는다는 해석도 가능하다"고 위헌의견을 냈다.

아울러 김기영·이미선·정정미 재판관은 군형법 조항이 과잉금지원칙과 평등원칙에 반해 군인의 성적 자기결정권 또는 사생활의 비밀과 자유를 침해한다며 위헌의견을 냈다.

허경준 기자 kjune@asiae.co.kr