대법, 'IMS 시술' 주장한 양의사 의료법 위반 유죄 취지 파기환송.. "한방 침술과 구별 안 돼"

대법원 전원합의체./사진=대법원 제공.

[아시아경제 최석진 법조전문기자] 환자의 통증 부위에 30∼60㎜ 길이의 침을 꽂아 치료하는 '근육 자극에 의한 신경 근성 통증 치료법(Intramuscular Stimulation·IMS)' 시술을 한 양의사에 대해 한방 의료행위인 침술과 구별하기 어렵다는 이유로 의료법 위반 혐의 유죄를 인정한 대법원 판결이 나왔다.

대법원은 이번에도 양의사의 IMS 시술이 한방 의료행위인 침술에 해당하는지 여부는 개별 사안별로 구체적으로 판단해야 한다는 입장을 견지했다. 하지만, 'IMS 시술 부위를 찾는 이학적 검사 과정이 침술행위에서 침을 놓는 부위를 찾는 촉진(觸診)과 본질적으로 다르지 않다'고 밝혀 앞으로 유사 사안에 대한 재판에서 법원이 의료법 위반죄 성립을 인정할 가능성이 커졌다.

대법원 2부(주심 천대엽 대법관)는 의료법 위반 혐의로 기소된 의사 A씨의 재상고심에서 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기하고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다고 14일 밝혔다.

재판부는 "피고인의 이 사건 시술행위는 IMS 시술의 특성을 고려하더라도 한방 의료행위인 침술행위와 본질적으로 다르다고 볼 만한 사정보다는 오히려 그 유사성을 찾을 수 있을 뿐이다"라고 지적했다.

이어 "그런데도 원심이 피고인의 이 사건 시술행위가 한방 의료행위인 침술행위에 해당된다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 한방 의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 이유를 밝혔다.

양의사인 A씨는 2011년 12월 자신의 병원에서 디스크나 허리 저림으로 통증을 호소하는 환자들에게 허리 부위 근육과 신경 쪽에 30∼60㎜ 길이의 침을 꽂는 '근육 내 자극 치료(IMS)'를 한 혐의(의료법 위반)로 재판에 넘겨졌다.

하지만 1심을 맡은 부산지법 동부지원은 2013년 11월 A씨에게 무죄를 선고했다.

▲IMS 시술이 한방 의료행위인지 여부는 양의학계와 한의학계가 서로 첨예하게 의견 대립을 하고 있고 ▲보건복지부 등 관련기관에서도 이를 확정하지 못하고 있어 ▲검찰이 제출한 증거만으로는 피고인이 한방의료행위인 침술을 시술했다거나, IMS 시술이 한방 의료행위이므로 양의사가 시술할 수 없다고 단정하기 부족하다는 이유였다.

검사의 항소로 2심을 맡은 부산지법 역시 2014년 2월 검사의 항소를 기각하고 무죄를 선고했다.

재판부는 ▲의사들은 현대의학인 해부학과 생리학에 바탕을 둔 IMS 시술은 침을 경혈이 아니라 통증이 있는 근육부위에 직접 꽂아 자극을 가하는 것으로 경락이론에 바탕을 둔 침술과는 다르다고 주장하는 반면, 한의사들은 침술의 일종이라고 주장하고 있으나, 아직까지 학문적, 제도적으로 IMS 시술이 한방 의료행위인 침술에 해당하는지 아니면 현대의학에 속하는 시술인지 여부가 정리되지 않고 있는 상황이고 ▲IMS 시술과 한방 의료행위인 침술은 침이라는 치료수단을 사용한다는 점은 동일하나, 이론적 근거나 시술 부위, 시술 방법 등에 있어 구별될 수 있는 여지가 있어 보인다는 점을 근거로 들었다.

그런데 2014년 10월 대법원은 유죄 취지로 2심 판결을 파기하고 부산지법으로 돌려보냈다.

먼저 재판부는 "의사가 IMS 시술이라고 주장하는 시술이 침술행위인 한방 의료행위에 해당하는지 아니면 침술행위와 구별되는 별개의 시술에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 해당 시술행위의 구체적인 시술 방법, 시술 도구, 시술 부위 등을 면밀히 검토해 개별 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법목적 등에 부합하게끔 사회통념에 비춰 합리적으로 판단해야 한다"고 밝혔다.

양의사의 IMS 시술이 무조건 침술행위에 해당돼 의료법 위반죄가 성립하는 것은 아니며 침술행위에 해당하는지 여부를 개별 사안마다 꼼꼼하게 따져봐야 한다는 취지다.

또 재판부는 "피고인은 자신은 IMS 시술을 한 것뿐이라고 주장하나 기록상 피고인이 구체적으로 어떤 방법으로 환자의 어느 부위에 시술했는지 알 수 없고, 피고인을 고발한 증인은 '한의원에서 침을 놓는 것과 똑같이 한다는 환자들의 제보를 받았고, 피고인 병원을 방문했을 때 실제 한의원에서 사용되는 침을 발견했다'는 것이므로 원심으로서는 피고인이 행한 구체적 시술 방법, 시술 도구, 시술 부위 등에 관해 면밀히 심리해 피고인 주장의 이 사건 IMS 시술이 한방 의료행위인 침술행위에 해당하는지 여부를 가렸어야 한다"고 지적했다.

이어 "그럼에도 불구하고 원심은 단지 IMS 시술을 한방 의료행위라고 단정할 수 없다는 이유만으로 곧바로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단했는 바, 이는 한방 의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않은 것"이라고 파기환송의 이유를 밝혔다.

사건을 돌려받은 부산지법은 파기환송의 취지에 따라 A씨의 치료행위를 구체적으로 따져보며 심리했지만 다시 A씨에게 무죄를 선고했다.

▲침이 꽂혀 있던 위와 같은 부위가 통상적으로 IMS에서 시술하는 부위인 통증유발점에 해당되고 ▲하나의 바늘을 통증유발점인 근육 부위에 깊숙이 삽입하는 방법으로 꽂았다는 점에서 경혈 부위에 따라 나란히 또는 한 부위에 몇개씩 집중적으로 침을 꽂거나 피부표면에 얕게 직각 또는 경사진 방법으로 꽂는 침술행위의 자침(刺鍼·몸을 바늘로 찌르는)방법과는 차이가 있고 ▲한방에서는 경혈에 침을 놓기 위해 주로 짧은 침을 사용하는 것과 달리 피고인은 신경을 압박하고 있는 단축 또는 연축된 근육 또는 그 속에 있는 신경 부위를 자극하기 위해 주로 30~60mm의 IMS 침술용 플런저(plunger)를 사용했고 ▲전기 자극기를 사용해 위와 같이 삽입한 침에 전기 자극을 가해 치료했고 ▲피고인이 시술한 부위는 허리 부위로 통상적인 IMS 시술 부위라고 볼 수 있고, 디스크나 어깨 저림이 IMS 시술에 적합한 만성통증을 유발하는 병증이라고 볼 수 있고 ▲피고인이 대한IMS학회에서 실시한 IMS정규강좌를 수강한 적은 있으나, 한의학적 이론이나 경혈 이론은 전혀 알지 못하고 한방 침술행위에 대한 지식을 따로 습득하지는 않은 것으로 보인다는 점 등이 재판부가 A씨의 치료행위를 한방 침술행위로 볼 수 없다고 판단한 이유였다.

하지만 대법원은 이 같은 파기환송심의 판단이 잘못됐다고 판단했다.

먼저 재판부는 "침을 이용해 질병을 예방, 완화, 치료하는 침술행위는 한의학에 따른 의료행위의 핵심적인 부분을 차지하는 영역으로, 면허를 받은 한의사에 의하지 않은 침술 유사행위가 무면허 한방 의료행위에 해당하는지를 판단함에 있어서는 이러한 침술행위의 한의학적 의미와 본질에 대한 이해와 존중 하에 이뤄져야 할 것"이라고 전제했다.

이어 재판부는 ▲ 피고인이 이 사건 시술을 함에 있어서 시술 부위를 찾는 이학적 검사의 과정이 침술행위에서 침을 놓는 부위를 찾는 촉진의 방법과 어떤 점에서 본질적으로 다른지 알기 어렵고, 오히려 전체적으로 그 유사한 측면만 보일 뿐이고 ▲침술행위에서 침을 놓는 부혈위는 경혈에 한정되지 않고, 경외기혈, 아시혈 등으로 다양하며, 특히 아시혈은 통증이 있는 부위를 뜻하는 것으로 IMS 시술 부위인 통증 유발점과 큰 차이점을 찾기 어렵기 때문에 피고인이 시술한 부위는 경혈 그 자체는 아니더라도 경외기혈 또는 아시혈 유사의 부위로 전통적인 한방 침술행위의 시술부위에 해당한다고 볼 여지가 많고 ▲침술의 자침방법에는 피부 표면에 얕게 꽂는 방법뿐만 아니라 근육 깊숙이 꽂는 방법도 있고, 피고인이 이 사건 시술 행위에 사용한 침은 한의원에서 널리 일반적으로 사용되고 있는 호침과 그 길이, 두께 재질 등에 있어서 큰 차이가 있다고 보이지 않고 ▲전기 자극기에 의한 전기적 자극은 전자침술, 침전기 자극술 등 한방 의료행위에서도 널리 사용되고 있다는 점 등을 근거로 A씨의 시술행위를 한방 의료행위인 침술행위와 다르다고 보기 어렵다고 결론 내렸다.

최석진 법조전문기자 csj0404@asiae.co.kr