'남성·여성 외 제3의 성'.. 양성평등 담은 헌법 정면으로 위배

차별금지법·평등법 실체를 말한다 <2> 차별금지법의 위헌성

박명룡 대전성시화운동본부 사무총장이 지난 8일 대전 중구 더불어민주당 대전광역시당 앞에서 이상민 의원이 준비 중인 평등법에 반대하는 1인 시위를 하고 있다.

더불어민주당이 국회에 제출한 차별금지법안(법안) 가운데 위헌으로 보이는 몇 가지 규정의 문제점을 지적하고자 한다.

첫째, 법안 제2조 제1호는 성별을 여성과 남성 외에 ‘분류하기 어려운 성’으로 삼분하고 있다. 이는 ‘성별2분법’을 전제로 한 헌법 제36조에 명백히 어긋난다. 헌법 제36조는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 ‘양성의 평등’을 기초로 성립되고 유지돼야 한다고 규정하고 있다. 헌법은 혼인이 남녀 ‘양성 간’의 결합이며 결합 형태는 남녀가 ‘평등’해야 함을 명확히 규율하고 있다. 법안의 성별3분법은 헌법의 남녀2분법 규정에 의심의 여지 없이 위배된다.

혼인과 가정에 요구되는 양성의 평등은 혼인·가족에 한정된 원리가 아니라 우리 헌법 전체를 관통하는 국가의 근본이념이자 국가가 지향해야 할 최고의 가치를 지닌다. 혼인의 남녀 동권은 1948년 건국헌법부터 인정됐다. 국가인권위원회 등은 혼인개념을 ‘두 인격체 간’의 지속적 결합이라고 하면서 헌법의 혼인 규정을 흔들고 있다. 혼인에 대한 이런 개념 정의는 독단이며 우리 헌법에 정면으로 반한다.

둘째, 법안은 기존 다른 법안들과 달리 성별 정체성의 ‘개념 정의’ 규정을 삭제했고, 법안 제3조 차별에서 성별 정체성을 차별금지 사유로 열거하고 있다. 성별 정체성은 그 개념이 매우 다양해 정의 규정을 두어도 다툼의 여지가 많은데, 정의 규정을 삭제하면서 이를 본문에 삽입한 것은, 입법 기술적으로도 함량 미달이다.

인권위는 성별 정체성이 병역의무 회피 수단으로 악용될 여지가 없다고 하는데 부당한 병역회피는 어렵겠지만, 악용 소지가 없다고 단정할 수 없다. 군 복무의 성질을 어떻게 볼 것인가에 따라 복잡한 문제가 될 소지는 충분하다. 예를 들어, 입대 후 복무 중 본인을 여성이라고 주장하는 경우 어떻게 처리할 것인가. 당장 문제가 될 수 있는 것은 여성성이 강한 남성이 스스로 여성이라 주장해 여군에 지원하는 경우, 사용자인 국가가 채용의 기회를 주지 않거나, 성별 정체성에 대한 질문을 하거나 건강진단자료의 제출을 요구하면 모두 평등 위반이 될 것이란 점이다. 이 부분에 대한 문제의식이 빠져 있다.

셋째, 법안 제3조 제1항은 ‘차별의 적용영역’을 기존 4개 영역에 5호를 추가해, 기타 그 이외의 영역 등의 범위는 대통령령으로 정한다고 한다. 평등의 일반화 문제점과 위험성을 제거하기 위해 법률로 4개 영역으로 국한한 것을, 대통령령으로 편하게 적용 범위를 넓히고 있다. 기본권 제한은 법률로만 가능하다는 헌법에 어긋난다.

넷째, 성별과 성적 정체성으로 인한 교육 현장에서의 피해는 매우 심각하다. 법안 제27조는 교육기관의 장은 ‘교육목표, 교육내용, 생활지도 기준이 성별 등에 대한 차별을 포함하는 행위’ ‘성별 등에 따라 교육내용 및 교과과정 편성을 달리하는 행위’ ‘성별 등을 이유로 한 특정 개인이나 집단에 대한 혐오나 편견을 교육내용에 포함하거나 이를 교육하는 행위’를 금지하고 있다. 이 규정으로 인해 중·고등학교 교사들은 학생들의 교육내용과 교과과정에 헌법에 어긋나는 성별3분법을 교육해야 하고, 그 내용을 담아야 한다. 이는 헌법 제31조 제4항의 ‘교육의 전문성’에도 어긋난다. 교사는 교육의 전문가로서 교육내용이나 방법을 자주적으로 결정할 수 있어야 하는데, 법안은 교사의 전문성에 대한 지나친 개입으로 전문성에 대한 침해가 된다.

다섯째, 대학의 경우 이러한 강제는 대학의 자유, 대학의 자치, 교수의 자유, 학문의 자유에 정면으로 어긋나며, 신학대학의 경우 그 부당함은 말할 것도 없다. 절대적 사고가 강조되는 곳에서는 진리탐구도 진실발견도 불가능하다. 사물의 바른 이치를 찾아내야 하는 학문의 자유가 설 땅이 없어진다. 무엇이 옳은지 그른지의 판단은 치열하게 논쟁하는 비판과 반 비판의 자유가 보장돼야 비로소 가능하게 된다.

법안은 성별3분법이나 성별 정체성 또는 성적 지향에 대한 폭넓은 논의의 장을 근본적으로 금하고 있다. 이러한 태도는 학문의 자유에 대한 본질적 침해가 된다.

모름지기 교육에선 다양한 가치와 보편적 인권의 존중을 학생들에게 가르쳐야 한다. 특히 교육현장에서는 차별이 아니라 다르다는 것을 말하는 것조차 괴롭힘으로 비칠 수 있어 올바른 교육이 이뤄지기 어렵다. 성적지향에 대한 차별을 금지하는 지금의 인권위법으로도 충분히 충돌을 방지할 수 있고 다양성을 가르칠 수 있으며 소수자 인권을 보호할 수 있다. 헌법에 어긋나는 성별3분법을 가르쳐야만 하고, 성별 정체성을 교육함으로 말미암아 교육이 아니라 괴롭힘으로 변질돼 교육현장을 혼란으로 빠지게 해서는 안 된다. 필요 없는 과잉입법이다.

김학성 명예교수 (강원대학교 법학전문대학원)

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