[생활법률] 대리모계약, 유효할까요?

송오식 / 전남대 로스쿨 명예교수(광주가정법률복지상담소 이사장)

대리모 계약은 반사회적 법률행위로 무효이며, 법적 어머니는 출산모로 한정된다./남도일보·AI 생성 이미지

Q1. 아이를 간절히 원하는 부부가 대리모와 3천만 원을 지급하기로 하고 '대리모계약'을 체결했습니다. 이 계약은 한국 법상 유효한가요?
A. 결론부터 말씀드리면, 한국 법의 입장에서 대리모계약은 유효하지 않습니다. 민법 제103조는 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 위반하는 법률행위를 무효로 본다고 규정하고 있습니다. 대리모계약은 여성의 몸을 도구화하고 자녀를 거래 대상으로 삼아 인간의 존엄성을 침해하는 등 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 계약으로 보기 때문에, 현재 법 해석상 용납되지 않는 것으로 판단됩니다.

Q2. '선량한 풍속 기타 사회질서' 위반이라는 기준이 다소 모호합니다. 법원은 어떤 경우를 이에 해당한다고 보나요?
A. 법원은 구체적으로 다음과 같은 경우를 '사회질서에 반하는' 법률행위로 판단합니다.
- 계약 내용이 정의의 관념에 반하는 경우
- 가족관계 질서에 반하는 행위
- 개인의 자유를 심하게 제한하는 경우
- 생존에 필수적인 재산을 처분하는 행위
- 지나치게 사행적인(도박성) 행위
- 우월적 지위를 이용한 불공정한 계약 등입니다.
대리모계약은 이 중 가족관계 질서와 윤리질서에 반하는 행위에 해당하여 무효로 봅니다.

Q3. 유전적으로 부부의 아이가 확실한 '자궁 대리모'의 경우에도 마찬가지인가요?
A. 네, 그렇습니다. 과거의 '씨받이'처럼 남편과 대리모 사이의 성관계를 통한 임신뿐만 아니라, 현대 의학을 이용해 부부의 정자와 난자로 만든 수정란을 대리모의 자궁에 착상시키는 자궁(출산)대리모 방식도 우리 법 해석상 허용되지 않습니다. 서울가정법원 2018브15 결정은 이러한 대리모계약이 사회질서에 위반되어 무효라고 판단했습니다.

Q4. 대리모가 아이를 출산한 후 마음이 바뀌어 아이를 인도하지 않겠다고 합니다. 미리 준 계약금 3천만 원을 돌려받을 수 있을까요?
A. 안타깝게도 지급한 돈을 법적으로 돌려받을 수 없습니다. 보통 계약이 무효가 되면 서로 주고받은 것을 반환하는 것이 원칙이지만, 대리모계약처럼 '사회질서에 반하는 행위'를 원인으로 재산을 준 경우에는 민법 제746조(불법원인급여)가 적용되어 원상회복이 제한됩니다. 불법적인 계약에 가담한 자가 법의 도움을 받아 돈을 되찾는 것을 허용하지 않기 위한 규정입니다. 따라서 부부는 대리모에게 지급한 대가를 반환해 달라고 요구해도 법원은 이를 허용하지 않습니다.

Q5. 부부의 유전자를 물려받은 아이인데, 법적으로 '어머니'는 누구로 등록되나요?
A. 대법원 판결(2022므15371)에 따르면, 법상 어머니는 아이를 직접 '출산'한 여성으로 한정됩니다. 즉, 생물학적 난자 제공자인 부인은 법적 어머니가 되지 않고, 아이를 낳은 대리모가 법상 어머니로 등록됩니다.

Q6. 유전적 공통성이 더 중요하지 않느냐는 반론도 있을 수 있는데, 법원이 '출산모'를 어머니로 보는 특별한 이유가 있나요?
A. 법원은 모자관계가 단순히 유전적 일치 여부로 결정되는 것이 아니라, 임신과 출산 과정에서 형성된 정서적 유대까지 함께 고려해야 한다고 봅니다. 약 40주간의 임신 기간, 출산의 고통, 수유 등 오랜 시간을 거쳐 형성된 정서적 유대관계(모성)도 법적으로 보호받아야 할 핵심 요소로 판단됩니다.

Q7. 대리모가 아이를 인도하지 않을 경우, 부부가 법원을 통해 아이를 강제로 데려올 수 있는 방법은 없나요?
A. 법적으로 대리모가 법적 어머니이기 때문에, 부부는 대리모를 상대로 아이를 자신의 손으로 인도해 달라는 '인도청구권'을 행사할 수 없습니다. 다만, 남편은 아이의 생물학적 친부이므로 인지 등 별도의 절차를 통해 부자 관계를 법적으로 확인받을 수는 있습니다.

Q8. 전 세계적으로 대리모를 허용하는 나라도 있는가요?
A. 국가마다 입장이 다릅니다.
- 전면 금지: 돈독일, 프랑스, 스페인, 이탈리아, 중국 등
- 상업적 거래 허용: 러시아, 우크라이나, 인도, 미국의 일부 주
- 비영리적(불임부부 등) 허용: 영국, 그리스, 캐나다(상업적 대가는 금지)
한국은 대리모를 명시적으로 금지하는 조항은 없지만, 판례와 해석상 사실상 금지하는 국가에 속합니다.한 줄 요약

"대리모계약은 반사회적 법률행위로 무효이며, 유전적 부모라 하더라도 법적 부모로 쉽게 인정받기 어렵고, 이미 지급한 대가도 돌려받을 수 없습니다."

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