[김용일의 부동산톡] 계약금이 과도한 경우 부동산계약파기시 감액 여부

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산 매매 계약시 계약금을 지급한 경우, 중도금(중도금이 없을 때는 잔금)을 지급하기 전까지, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있음이 원칙이다(민법 제565조). 통상적으로 계약금이 매매대금의 10% 정도인 경우는 큰 문제가 없으나, 계약금이 매매대금의 상당 부분을 차지하는 등 과도한 경우에도 부동산계약파기를 함에 있어 위 계약금 전부가 반환의 기준이 되는지 혹은 감액의 여지가 없는지에 대해, 이번 시간에 정리해 보겠다.

◇ 계약금이 과다한 경우 계약파기를 위해 계약금 전부를 포기해야 하는지

부동산 매매 계약시 계약금이 교부된 경우에는 원칙적으로 약정해제권이 있는 것으로 추정된다. 즉 계약금은 해약금으로 추정되므로, 당사자간에 다른 약정이 없는 한, 당사자 중 어느 일방이 이행에 착수할 때까지 계약금의 교부자(매수인)는 계약금을 포기하고 부동산계약파기를 할 수 있고, 계약금의 수령자(매도인)는 그 배액을 상환하고 계약을 파기할 수 있다.

통상적으로, 계약금은 전체 매매대금의 10% 정도로 하므로, 위와 같은 법리를 적용함에 무리가 없다. 그런데, 계약금을 전체 매매대금의 20% 이상 등으로 과도하게 정한 경우에도, 매수인이 해당 계약금 전체를 포기해야 부동산계약파기를 할 수 있는지가 문제된다.

매매계약서의 문구만 보면 그렇게 해석되므로, 계약금이 과도하더라도 전체를 포기해야 계약파기가 가능할 것으로 보인다. 그런데, 매매계약서에 계약금을 손해배상 예정액으로 정한 규정이 있다면, 손해배상 예정액이 부당히 과도한 경우 법원이 감액할 수 있다는 민법의 규정(제398조) 및 판례에 따라 위와 같은 계약파기시 몰취될 계약금도 감액의 여지가 있다는 것이 대법원의 입장이다.

예를들어, 매매계약서에 “매도자 또는 매수자가 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해 배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.”와 같은 규정이 있다면, 계약금을 손해배상 예정액으로 정한 것이므로, 감액의 여지가 있는 것이다.

관련하여 대법원은 매매대금 1억 7316만원에 매매계약하면서 계약금으로 5000만원을 지급하였는데, 매매계약서에 “대금(중도금, 잔금)불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액(계약금)은 일체 반환하지 않는다.”고 기재한 경우, 해당 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있다고 전제 후(대금 지급 채무불이행시 계약금을 몰수당하게 되므로 손해배상 예정으로서의 성질을 갖게 됨),

이때, 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 않으면서, 이미 지급한 계약금 5000만원 중 매매대금 1억 7316만원의 10%인 1731만 6000원은 포기하고, 이를 초과한 나머지 3268만 4000원을 반환해야 한다는 취지로 주장한 사안에서,

“매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금으로서의 성질에 기하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다.”고 하였다(대법원 95다33726 판결).

결국, 위 사안에서 대법원은 매매대금 1억 7316만원에 계약금 5000만원으로 약정했지만, 계약금 5000만원 전부를 포기해야만 계약을 해제할 수 있는 것이 아니라, 매매대금의 10% 상당인 1731만 6000원만 포기하면 계약을 해제할 수 있고, 나머지 3268만 4000원을 돌려받을 수 있다는 취지로 판시한 것이다.

◇ 손해배상액의 예정이 부당히 과도하여 감액이 되는지 판단기준

앞서도 언급하였지만, 부동산 매매계약에 있어 상대방이 계약위반을 할때 받기로 한 금원을 위약금이라고 하는데, 위약금 약정은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정되고 이러한 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 경우, 법원은 여러사정을 고려하여 직권으로 감액할 수 있다(민법 제398조). 위 사안에서는, 계약금이 해약금으로서의 성질과 위약금으로서의 성질을 겸한다고 보아, 계약금(위약금)이 과도하다고 판단하고 위약금(손해배상액의 예정)의 감액 법리에 따라, 감액할 수 있다고 한 것이다.

통상적으로 부동산 매매대금의 10% 상당 계약금은 손해배상액의 예정으로 적당한 금액이라 보고, 20%, 30% 등은 과도하다 하여 감액되는 경우가 많다. 그러나, 비율이 절대적인 기준은 아니고, 법원은 여러 사정을 감안하여 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단한다. 결국 판례의 태도를 참고해야 할 것이다.

관련하여 대법원은 “민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 여기의 ‘손해배상의 예정액’이라 함은 문언상 배상비율 자체를 말하는 것이 아니라 그 비율에 따라 계산한 예정배상액의 총액을 의미한다고 해석하여야 한다(대법원 99다38637 판결).” 고 하였다.

김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사

양희동 (eastsun@edaily.co.kr)