거래종결의 의미와 중요성
인수합병(M&A)에서 '계약을 했다'는 표현은 대개 계약 체결(사이닝)을 말한다. 그러나 실질적으로 매도인이 소유권과 경영권을 매수인에게 이전하고 매수인이 매매대금을 지급해 소유권과 경영권을 이전 받는 시점은 계약 체결 시점이 아니라 거래종결(클로징) 시점이다.
즉 사이닝은 '앞으로 이 조건으로 사고 판다'는 약속의 하는 것이고, 클로징은 '약속을 실제로 이행했다'는 거래의 종결을 말해주는 것이다. M&A 실무에서는 거래의 종류나 특성에 따라 다르지만 보통 △M&A 거래 매매대금 지급 △주식 또는 사업자산 등의 이전 △주주명부 변경 △등기이사 선임 및 사임 등과 같은 절차가 거래종결 체크리스트로 정렬돼 동시에 또는 순차적으로 이뤄진다.
클로징은 M&A 거래 당사자들에게 법적·경제적 효과가 현실화되는 '리스크 분기점'이라고 볼 수 있다. 클로징 전에는 △경영적 리스크 △규제적 리스크 △계약위반 등 대상회사 리스크에 대한 부담 주체가 통상 매도인 측에 있고 클로징 이후에는 매수인이 그 위험을 인수하게 된다.
따라서 거래 당사자는 클로징 시점을 기준으로 위험 배분의 경계를 정교하게 맞춘다. 예컨대, 진술 및 보장의 브링 다운(진술 및 보증이 거래종결일 현재 진실하고 정확할 것을 거래종결의 선행조건으로 규정하는 것)이나 특정 손해에 대한 면책이나 배상, 공개목록의 판단 시점 등은 모두 클로징 시점을 기준으로 작동한다. 또한 공정거래법상 기업결합신고, 인허가 등 규제 승인 시점 등도 클로징 시점과 기준으로 하는 경우가 대부분이다. 결과적으로 클로징은 권리·의무의 실제 이행과 리스크 전환 등이 이뤄지는 절차 및 시점을 의미하며 클로징 과정이 제대로 이뤄졌는지 여부가 바로 M&A의 성패를 좌우한다고 볼 수 있다.
거래종결 절차 및 방법 등
M&A 계약서에는 보통 거래종결 일시와 거래종결 장소를 명시한다. 예컨대 '대상주식에 대한 매도 이행 및 매매대금의 지급은 본 계약이 정한 선행조건의 충족을 전제로 2025년 9월 00일 또는 당사자들이 달리 합의하는 날에 매수인 본점 회의실 또는 당사자들이 달리 합의하는 장소에서 행하며, 이 때에 매도인들과 매수인은 아래에서 정한 의무를 각 이행한다'라는 취지로 거래종결 조항을 작성한다.
최근에는 직접 대면하지 않고 원격 서명이나 전자서류 교환 등을 통해 진행하는 거래종결 비중도 높은 편이다. 전자증권을 발행한 대상회사와 관련한 M&A는 한국예탁기관을 통한 예탁절차 및 증권사 등을 통한 주식 이전, 주주명부 변경 등의 절차를 거쳐서 거래를 종결한다.
일반적으로 매도인은 거래종결 시 매수인이 의무를 이행하는 것과 동시에 △대상주식에 대한 주권미발행확인서 또는 주권 △매수인의 명의로 대상주식에 대한 명의개서가 이루어진 주주명부 등본 △임시주주총회 의사록 원본 △매도인들 작성의 임시주주총회 의사록 공증 위임장 원본 및 3개월 이내 발급된 인감증명서 원본 △사내이사나 감사 사임시 사임서 원본 △법인인감도장·법인인감카드·비밀번호 △대상회사를 수신자로 하는 대상주식에 대한 확정일자 있는 주식양도통지 발송서류 사본 △기타 거래종결의 선행조건 및 확약의 이행을 증명하는 서류로서 매수인이 합리적으로 요청하는 서류 등을 매수인에게 교부해야 한다. 그리고 매수인은 거래종결 시에 매도인이 의무를 이행하는 것과 동시에 매매대금을 매수인에게 지급해야 한다.
위와 같은 매도인과 매수인의 의무는 보통 동시이행 관계에 있다. 민법상 동시이행 항변권은 공평과 신의칙에 따라 상호 대가적 의미를 갖거나 동일 법률요건에서 발생해 견련적으로 이행야 할 채무들에 관해 한쪽이 이행 또는 제공을 하지 않으면 상대방도 이행을 거절할 수 있게 하는 제도를 말한다. 대법원은 특정 법률관계에서의 인도의무와 대금지급의무를 동시이행관계로 보고 상대방의 급부가 제공되지 않았으면 지연손해금 책임이 발생하지 않는다고 판시한 바가 있다(2018. 7. 24. 선고 2017다291593 판결). 즉, 이러한 법리에 따라서 매도인과 매수인은 거래종결 과정에서 상대방이 의무를 이행하지 않는 한 본인의 의무를 이행하지 않는다 하더라도 지연 책임이나 의무불이행 책임을 부담하지 않는다.
거래종결과 선행조건
선행조건은 거래종결 의무가 발생하기 전에 반드시 충족돼야 하는 조건이자 안전장치로 작동한다. 선행조건이 성취되기 전에는 거래종결 의무가 발생하지 않으며 선행조건이 충족되었다는 점을 입증할 수 없으면 선행조건이 충족되지 않은 것으로 본다. 그래서 보통 M&A 계약서에 △규제기관 승인서 △제3자 동의서 △진술 및 보장이 진행하다는 조건 △이사회나 주주총회 의사록 등 선행조건에 대한 내용을 아주 구체적으로 정한다.
선행조건은 각 당사자의 거래종결 의무가 발생하기 전에 반드시 충족돼야 하는 정지조건으로 구성된다. 정지조건이란 률행위의 효력이 장래의 불확실한 사실의 성취에 따라 발생하도록 하는 조건으로 조건이 성취될 때까지 법률행위의 효력이 정지돼 있다가 조건이 성취되면 그때부터 효력이 생기는 것을 의미한다.
공통적으로 첫 조건으로 '거래종결일 본 거래를 금지하거나 제한하는 법령, 법원의 재판 등 소송, 정부인허가 또는 정부기관의 명령이 존재하지 않을 것'을 둬서 법적 제한이 있으면 거래종결이 강제되지 않도록 방어벽을 세운다.
그 외에 △상법·자본시장법 등 관련 법령 △정관·내부 규정 △정부 인허가·정부 명령 △제3자와의 계약(지배권 변동) 해지 △기한이익 상실 △계약 위반이 생길 수 있어 반드시 동의 등이 필요한 계약 포함 등에서 요구하는 모든 절차를 거래종결 전까지 이행하도록 한다. 나아가 진술 및 보장이 진실해야 하는 점과 거래종결 전 이행해야 하는 의무를 거래종결 전에 이행하도록 한다. 그리고 일반적으로 매도인과 매수인 측 선행조건에는 모두 '상대방에 의한 포기가 가능한 것'을 명시해 각 선행조건의 혜택을 받는 당사자가 전부 또는 일부를 포기하고 거래종결을 진행할 수 있게 정한다.
조금 더 구체적으로 살펴보면, 매도인 측 선행조건에는 매수인의 이행능력과 합법성 확인에 초점이 맞춰져 있다. 예컨대 △매수인 이행에 대한 법적 금지나 제한의 부존재 △매수인이 관련 법령·조직서류·행정요건·제3자 계약상 필요한 모든 절차를 완료했을 것 △매수인의 진술·보장이 체결일과 종결일 모두에 걸쳐 중요한 측면에서 진실·정확할 것 △매수인이 종결 전까지 지켜야 할 확약을 중요한 측면에서 준수했을 것을 요구한다.
결국 매도인은 매수인이 자금·의사결정·규제 측면에서 준비가 완료되었고 계약상 의무를 문제없이 이행한다는 점을 거래종결의 조건으로 하는 것이다. 이는 △거래종결 시점에 대금이 확실히 지급되고(이행능력) △거래가 사후에 무효·취소되는 법적 리스크가 없으며(합법성) △거래종결 이후에도 분쟁의 씨앗이 될 수 있는 위반이 없음을 담보하기 위한 설계라 볼 수 있다.
매수인 측 선행조건은 대상회사와 매도인의 상태가 M&A 계약대로 유지되고, M&A 이후 이전과 그대로 경영이 가능한 상태인지 확인하는 것을 주요한 쟁점으로 한다. 예컨대 △매도인 이행에 대한 법적 금지나 제한의 부존재 △대상회사와 매도인이 관련 법령·조직서류·행정요건·제3자 계약상의 모든 절차를 완료했을 것 △매도인의 진술 및 보장이 체결일과 거래종결일 기준 중요한 측면에서 진실하고 정확할 것, (4) 대상회사와 매도인이 거래종결 전 확약을 중요한 측면에서 준수했을 것 등을 요구한다.
모든 선행조건이 성취되면 M&A의 당사자인 매도인과 매수인은 거래종결을 진행하지만, 반대로 선행조건이 성취되지 않으면 △일정한 기한까지 거래가 종결되지 않는 경우 M&A 계약의 자동 해제 △상대방의 계약위반에 따른 계약 해제 및 손해배상 △특정 선행조건에 대한 '면제'를 통한 거래종결 진행 등 다양한 방향으로 거래가 진행될 수 있다.
거래종결 및 선행조건의 실무적 쟁점과 협상 포인트
거래종결 과정에서 법률적 문제가 발생하는 경우를 살펴보면 '매도인과 매수인 중에서 누가 먼저 무엇을 내놓을 것인가'에서 시작하는 경우가 많다. 매수인이 대금을 먼저 줄지를 비롯해 매도인이 지분을 먼저 넘길지, 아니면 부동산이나 동산, 직원, IT, 지식재산권, 각종 계정 등과 같은 자산의 소유권을 언제 넘길지를 두고 의견이 엇갈리면서 분쟁의 불씨가 되는 경우가 많다.
그래서 일반적으로는 위와 같은 매도인과 매수인의 의무가 동시에 일어나도록 설계한다. 이를 위해 실무적으로 '거래종결 진행표'를 만들어 어떤 서류와 확인증을 누가 어떤 순서로, 어떤 조건이 갖춰졌을 때 교부할지 등에 대해서 정한다. 이런 구조는 상대방이 동시에 이행하지 않으면 나도 이행을 거절할 수 있다는 동시이행의 원칙에 따른 것이다.
매도인과 매수인 간에 거래종결이 서로 어긋나지 않게 하려면 다음과 같이 세 가지 조건을 맞물리게 하는 것이 적절하다. 첫째, 거래종결 시까지 대상회사에 있어서 중대한 부정적 변화가 없어야 한다는 조건을 선행조건으로 많이 정하고 있는데 이는 대상회사에 정말 심각한 문제가 생겼을 때 거래종결을 미루거나 중단할 수 있도록 하는 안전장치이긴 하지만 경기침체나 금리 변동과 같은 전체 시장 변화에 따른 요인은 예외로 할 필요가 있다. 이를 통해서 외부적 요인이 아니라 대상회사만의 원인에 의 발생한 중대한 부정적인 변화만 적용되도록 하는 것이 바람직하다.
둘째, 선행조건에 M&A 계약 체결 시점의 대상회사 상태에 대한 진술이 거래종결 시점에도 그대로 맞는지 확인하는 장치를 두되, 중대한 부정적인 변화가 있는지에 대해 추상적으로 규정하지 말고 △정상 영업에 필요한 운영자금의 하한 △핵심고객의 유지 정도 △중요 계약의 갱신 △주요 자산의 변동 정도처럼 수치로 확인 가능한 기준을 구체적으로 정하는 것이 적절하다.
셋째, 계약 체결일부터 거래종결일까지 통상적인 영업 범위만을 해야 한다고 규정하는 것을 넘어서 대상회사가 하지 않아야 하는 경영적 행위를 보다 구체적으로 규정하는 것이 적절하다.
한편, M&A 거래에 있어서 승인과 제3자 동의는 일정 관리가 핵심이다. △공정거래위원회의 기업결합심사 △업종별 인허가 △외국환거래 신고 △M&A 거래에 대한 제3자의 동의 등에 소요되는 시간과 필요한 조건 및 서류는 각각 다르다고 복잡할 수 있다.
따라서 승인과 동의를 받을 수 있는 기간과 조건 등을 고려해 현실적인 거래종결일을 정하는 것이 중요하다. 또 조건부 승인이 나올 가능성도 염두에 두고 보완의무와 비용부담을 어느 쪽이 부담할지, 구조를 바꿔야 할 때 누구의 책임과 동의로 진행할지 등을 사전에 정하는 것이 적절하다. 승인이나 동의를 확보하지 못했을 때 △예외를 인정할지 △계약을 변경할지 △가격을 조정할지 △기타 어떠한 방법으로 대응할지를 미리 합의해 놓는 것도 좋은 방법이다.
황현욱 기자
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