‘조작’ 잡는 특검인가, ‘조작’ 낳을 입법인가…법률가 10인의 정밀 진단

‘내 사건 수사관 직접 임명’ 특검법 구조에 10명 전원 쓴소리…“명백한 이해충돌”
죽은 형소법 되살린 부칙은 “체계 모순” 비판…공소 취소 가능성 판단은 엇갈려

(시사저널=김임수·김현지 기자)

"누구도 자신의 사건에서 재판관이 될 수 없다(Nemo iudex in causa sua)." 고대 로마법에서 유래해 근대 법치주의의 대명사가 된 이 오랜 격언이 21세기 대한민국에 다시 소환됐다. 더불어민주당 주도로 11월6일 국회를 통과한 '윤석열 정권 검찰청·국가정보원·감사원 등의 조작수사·조작기소 등 의혹의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안'(조작기소 특검법) 때문이다. 전현직 대통령이 피고인인 형사사건의 수사·기소 과정을 파헤쳐 실체적 진실을 찾겠다는 이번 특검은 헌법 정신과 삼권분립의 토대 위에서 아슬아슬한 외줄타기를 하며 구체화됐다.

시사저널은 11월10~12일 헌법·행정법 학자와 형사소송법에 정통한 법률가 10인을 대상으로 조작기소 특검법의 당위·필요성과 위법·위헌성을 함께 살펴달라고 요청했다. 구체적으로 ①대통령 특검 임명 구조의 이해충돌 문제 ②구(舊) 형사소송법을 준용한 부칙 6조 ③진행 중인 재판의 공소 취소 가능성에 대한 의견을 물었다. 특검 임명 구조에 대한 비판은 진보와 보수 성향을 가리지 않고 "큰 문제"라고 입을 모았다. 구 형소법을 되살린 부칙 6조에 대해서는 위헌 여부 판단이 갈렸지만 "바람직하지 않은 입법"이라는 데는 이견이 없었다. 특검의 공소 취소 권한을 둘러싸고 "가능하다"와 "길이 막혀 있다"는 해석이 맞섰다.

이재명 더불어민주당 대표(당시)가 쌍방울그룹 대북송금 의혹과 관련 조사를 받기 위해 2023년 9월12일 수원지방검찰청에 재출석하고 있다. ⓒ뉴스1

"재판부 임의로 재배당하는 꼴"

조작기소 특검법 수사 대상은 총 12개 항목(17개 사건)으로, 이 가운데 6개가 이재명 대통령 관련 사건이다. 특검법은 더불어민주당·국민의힘·조국혁신당이 1명씩 추천한 후보 3명 중 대통령이 1명을 임명하도록 규정한다. 특검보 8명 역시 특검이 추천한 후보들 가운데 대통령이 골라 임명하도록 했다. 여권은 기존에 공포됐던 6개의 특검(상설특검 포함) 임명 구조와 크게 다르지 않아 큰 문제가 없다는 입장이지만, 야권은 이 대통령이 자신을 수사·기소했던 검사들을 수사할 사람을 직접 임명한다는 점에서 이해충돌이자 위헌이라고 맞선다.

차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 "특검 제도는 인사권자인 대통령 등을 수사하며 공정성을 기하기 어려울 때 매우 예외적인 상황에서 허용되는 것인데, 이번 정부 특검은 그 전제 요건 자체가 결여됐다"며 "특검 자체가 저는 위헌이라고 본다"고 밝혔다. 차진아 교수는 이어 대통령의 특검 임명 구조에 대해선 "살아있는 권력이 자기 죄를 무마하기 위한 것이자 재판부에 임의로 사건을 재배당하는 것과 똑같은 일"이라고 강한 어조로 비판했다.

박재윤 한국외대 법학전문대학원 교수 역시 "권력분립과 평등 원칙에 어긋난다"고 지적하며 특검 임명 구조의 이해충돌이 단순한 형식의 문제를 넘어선다고 봤다. 그는 "입법 자료를 보면 조작이 이미 확인된 것처럼 전제하고 수사 대상을 열거했다"며 "징계 조항과 자수 감면 조항도 당시 수사했던 사람들을 압박하는 조항으로 보인다"고 말했다. 이어 "한정된 수사 자원을 행정부 수반을 위한 사건에 대규모로 투입하는 것"이라며 "어떤 방식으로도 피하기 어려운 이해충돌"이라고 했다.

이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 특검에 이어 특검보 역시 대통령이 임명하도록 한 조문을 확인하고는 "내 사건을 수사하는데 내가 그 수사관을 정한다는 뜻이어서 이해충돌금지 원칙에 정면으로 배치될 가능성이 커진다"고 평가했다. 종전 특검법이 헌법의 원칙에 맞게 대통령에게 임명권을 부여하되 형식적인 수준이었다면, (대통령이 사건 당사자인) 이번 특검에서 특검보까지 대통령이 직접 선택하는 방식은 형식적 재량을 넘어선 일이라는 시각이다.

익명을 전제로 취재에 응한 보수 성향의 헌법학자와 진보 성향의 헌법 전문 변호사 역시 특검 임명 구조가 문제라는 데는 의견이 일치했다. 수도권 소재 한 법학전문대학원 교수는 "박근혜 정부 때는 야당이 특검을 추천해 그나마 형평이 유지됐던 것인데 이 특검법은 이름에 '조작'을 넣은 것부터 예단을 드러낸 것"이라며 "조작기소가 왜 문재인·이재명 사건에만 있었느냐는 것이다. 특정 정권의 특정 사건만 딱 찍어서 수사한다는 것은 형평의 원칙에 안 맞는다"고 짚었다. 헌법연구관을 지낸 한 변호사 역시 "헌법에 특검법 관련 조항이 명시돼 있지 않지만 '자연적 정의'에 반한다"며 "실제 진행 중인 사건에 영향을 미치려는 목적이 없더라도 공정성에 의심을 낳고 위헌 소지가 있다"고 봤다.

반면 한상희 건국대 법학전문대학원 명예교수는 "특검법 자체가 위헌이라고 하는 건 과도하다"며 "헌법 문제가 아닌 법률 문제이고 법 해석으로 처리하면 될 것"이라고 선을 그었다. 그러나 특검 임명 구조에 대해서는 "대통령이 자기 관련 사건에서 임명 재량을 확보한 것은 큰 문제"라며 "지금이라도 추천위원회를 구성해 공개적으로 추천하는 방식을 논의하면 좋겠다"고 제언했다.

검찰개혁추진단 자문위원회에서 활동한 양홍석 변호사 역시 "수사는 행정작용이어서 행정부 수반인 대통령이 임명하는 구조를 바꾸기는 어렵다"면서도 "여야 합의나 독립된 추천위원회의 단수 추천처럼 대통령의 선택지를 줄이는 방식으로 입법했어야 한다"고 덧붙였다.

수사·기소 분리 뒤집은 '자가당착'

특검법 부칙 6조도 논쟁거리다. 민주당은 개정 형사소송법 시행 뒤에도 특검·특검보·파견검사의 수사권과 조서의 증거능력을 종전 규정에 따르게 했다. 검찰 개혁을 앞세워 검사의 직접수사권을 폐지한 지 한 달여 만에 특검에 한해 종전 형소법 규정을 적용한 셈이다. 이에 대해 민주당은 개정 형소법을 만들 때 이미 특검·특검보·파견검사의 종전 수사권을 명시했던 만큼 크게 문제 되지 않는다는 입장이다. 앞서 헌법재판소가 고위공직자범죄수사처(공수처)법 제정 당시 수사 권한이나 체계에 관해서는 '입법 사안'이라고 판단했던 점도 이 같은 논리를 강화한다.

헌법학자들의 의견은 이와 달랐다. 이근우 가천대 법학과 교수는 "준용이라는 것은 유효한 법을 전제로 갖다 쓰는 것을 말한다. 이전까지의 특검은 새 형소법 시행 이전에 만들어졌기에 준용이 가능했겠지만, 이번은 그런 경우가 아니다"며 "부칙이 아니라 과거 형소법 규정을 세세하게 담아 만들었어야 하는 것이 기본적인 법 제정의 원칙"이라고 설명했다. 이근우 교수는 그러면서 "이대로는 특검 수사가 제대로 진행될 리 없다. 피의자들이 수사 근거가 무엇이냐며 소환조차 거부할 것이고, 파견된 검사들은 법왜곡죄로 고발당할 것"이라고 봤다.

이헌환 교수 역시 "구법은 효력을 상실했는데, 규범이 없는 것을 끌어다 준용한다는 건 체계적으로 맞지 않는다"며 "준용하고 싶은 내용을 법에 직접 넣으면 될 일을 왜 그렇게 했는지 이해가 안 된다"고 말했다. 박재윤 교수는 "조항을 특정하지 않고 수사권·지휘권을 통으로 넘겨 법적 안정성을 해친다"고 말했다.

형소법 체계에 밝은 변호사들은 수사·기소 분리 원칙과의 충돌을 지적했다. 법률구조공단 이사장을 지낸 이헌 변호사는 "검사 수사권을 인정하지 않는 법과 인정하겠다는 특검법 가운데 어느 한쪽은 잘못된 것"이라며 "헌재가 공수처법 때는 합헌 결정을 내렸는데, (이번 특검법에 대한 위헌법률심판 제청이나 헌법소원 제기 시) 달리 판단할 수 있다"고 내다봤다. 검사 출신인 김종민 변호사는 "수사권 없는 변호사도 특검보가 되면 수사권을 갖는 만큼 파견검사가 못 가질 이유는 없다"면서도 "수사·기소 분리를 말하면서 이런 특별법을 만드는 건 자가당착"이라고 했다.

반면 한상희 명예교수는 구 형소법 준용에 대해 "법체계상 바람직하지 않은 측면은 있으나 위헌은 아니다"고 했다. 이헌환 교수도 입법 형식의 문제를 별론으로 하면 "특별법으로 수사와 기소를 함께 담당하는 기관을 창설하는 것은 입법 재량"이라며 "공수처법도 그렇게 돼 있어 평등 원칙 위반이라고 할 필요는 없다"고 선을 그었다. 양홍석 변호사는 "개정 형사소송법은 검사 수사권을 전부가 아니라 제한적으로 박탈한 것"이라며 "부칙은 경과 규정이 아니라 사실상 본칙"이라고 해석했다.

다만 위헌이 아니라고 보는 쪽에서도 파견검사의 역할은 줄여야 한다는 주문이 나왔다. 한상희 교수는 "공소청 검사 파견을 최소화하고, 역할도 법리 검토나 자문, 기소 여부 결정, 공소 유지 정도로 해야 한다"며 "파견검사 수사 권한이나 결과에 대해 계속 시비가 일 수 있어 다툼의 여지를 없애는 게 좋다"고 했다.

"공소 취소 가능" vs "방법 없어"

이번 조작기소 특검의 목적이 단순 진상 규명을 넘어 대통령에 대한 공소 취소에 있다는 의구심도 여전하다. 특검법 수정안은 특검 직무에서 '공소 유지 여부의 결정'과 이첩 요구 조항을 삭제해 통과된 상태다. 이에 민주당은 공소 취소와 특검은 별개 문제라는 입장이다. 다만 동시에 '조작기소'가 밝혀진다면 공소 취소가 순리라며 그 가능성까지 닫진 않았다.

특검을 통한 공소 취소가 실제 가능할지에 대해선 의견이 엇갈렸다. 김종민 변호사는 "공소 취소는 검사의 일반적 권한이기에 당연히 할 수 있다"며 "특검은 다른 특별한 규정이 없으면 형소법 규정에 따르게 되고, 형소법 자체에는 항상 공소 취소 권한이 있다. 그러니 특검법에 굳이 넣을 필요가 없는 것"이라고 해석했다. 차진아 교수는 개정 형소법이 공소기각 사유를 넓힌 점을 들어 "특검 수사를 토대로 공소 유지 검사에게는 공소 취소를, 재판부에는 공소기각을 압박하게 될 것"이라고 전망했다.

양홍석 변호사의 판단은 정반대였다. 그는 "이첩 요구 규정을 삭제해 사건을 가져와 공소 취소할 방법이 없다"며 "공소 취소 여부는 공소청 몫"이라고 설명했다. 그는 그러면서도 "10개 증거 중 한두 개에 문제가 있어도 나머지로 공소 유지가 가능하면 취소하기 어렵다"며 "현재까지 나온 과잉 수사, 진술 회유·압박 정황만으로는 전체 공소를 뒤흔들 사유가 없어 보인다"고 덧붙였다.

이헌환 교수는 원칙론을 폈다. 그는 "검사가 처분권을 갖게 하는 것은 법리상 문제가 있다"며 "당사자가 (재판 과정에서) 조작을 항변하고 법원이 공소기각이나 무죄로 판단하는 것이 정상적인 방법"이라고 말했다. 진보 성향의 변호사도 "조작기소 흔적이 뚜렷하다면 담당 검사들을 가만둘 수 없겠지만, 재판을 통해 먼저 판단받는 게 수순인 것 같다"고 했다.

공소 취소 시도 자체가 또 다른 논란을 부를 것이라는 우려의 목소리도 나왔다. 이근우 교수는 "공소 취소를 한다고 사법 리스크가 끝나는 게 아니다. 공소 취소는 기판력이 없기 때문"이라며 "새로운 증거가 발견되면 얼마든지 재기소도 할 수 있게 된다. 지금 같은 특검이라면 정권 바뀌면 (이 대통령) 재기소를 위한 특검도 가능하다. 민주당이 왜 이런 특검을 빠르게 처리했는지 모르겠다"고 말했다. 박재윤 교수 역시 "정권이 바뀌면 공소 취소 자체가 직권남용으로 문제가 되고, 공소 취소를 취소해 재판을 되살릴 수 있느냐는 문제까지 생길 수 있다"며 "사법 절차가 엉망이 된다"고 우려했다.

끝으로 한상희 교수는 특검의 '속도 조절론'을 주문했다. 그는 "이번 특검의 성패는 검사 비리를 밝히느냐가 아니라 국민 신뢰를 얼마나 확보하면서 수사를 하느냐에 달렸다"며 "이 대통령이 거부권(재의요구권)을 행사했으면 한다. 법을 제대로 고쳐 공개적이고 민주적인 절차로 정당성 및 국민 신뢰를 확보해야만 한다"고 제언했다.