'검찰범죄' 특검이 밝혀야 할 50가지 의혹(번외편) 막는 자가 범인이다

11월 6일 '조작기소 특검법'이 국회 본회의를 통과했다. 이에 따라 뉴스타파는 기존에 연재해 오던 '검찰범죄 특검을 해야 하는 50가지 이유' 시리즈를 '검찰범죄 특검이 밝혀야 할 50가지 의혹'으로 이름을 바꿔 계속 연재한다. <편집자 주>

지난 11월 6일 국회 본회의에서 '윤석열 정권 검찰청, 국가정보원, 감사원 등 국가기관의 조작수사ㆍ조작기소 등 의혹의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안'(이하 조작기소 특검법)이 가결됐다. 이후 이 특검법에 반대하는 목소리가 국민의힘과 기성언론을 통해 쏟아져 나오고 있다. 이들의 주장이 과연 얼마나 타당성과 근거가 있는지 살펴봤다. 

공소취소 특검?…특검은 이재명 관련 사건을 공소취소할 수 없다

국민의힘은 이 법을 줄곧 '공소취소 특검'이라고 불렀다. 지난 4월 발의된 특검법안 원안(이하 원안)에는 실제 그렇게 부를 만한 조항이 있었다. 원안은 특검의 직무를 "수사, 공소제기, 공소유지 및 그 여부의 결정"으로 정했다(제6조 제1항 제1호). 또 기존에 검사가 맡은 사건을 특검이 넘겨받는 이첩요구권도 있었다. 이첩에 응하지 않아도 15일이 지나면 자동으로 넘어가는 구조였다(제8조). 그래서 이 두 조항이 합쳐지면 대통령이 임명한 특별검사가 대통령이 피고인인 사건에 대한 공소취소 권한을 갖는다는 해석이 나왔다. 

하지만 지난 9월 이재명 대통령이 기자회견을 통해 원안의 이첩요구권 등을 삭제하고 진상규명에 집중해달라고 요청했다. 11월 4일 법사위를 통과한 수정안은 제6조의 '그 여부의 결정' 문구와 제8조 이첩요구권을 삭제했다. 특검의 직무는 '수사, 공소제기 및 공소유지'로 줄었고, 이첩요구권 조항(원안 제8조)은 통째로 삭제됐다. 공소취소는 그 사건의 공소를 유지하는 검사만 할 수 있다. 그런데 조작기소 특검에는 이제 대통령 사건을 넘겨받을 통로가 없다. 따라서 공소취소를 할 길도 없다.

형사소송법 제255조에 따르면 공소취소는 1심 판결이 선고되기 전까지만 할 수 있다. 이번 조작기소 특검이 수사할 대상은 모두 12건이다. 이 중 이재명 대통령과 관련된 사건은 6건인데 공직선거법 사건(대법원 파기환송 뒤 중지)과 위증교사 사건(1심 무죄 뒤 항소심 중지)은 이미 1심 판결이 나왔다. 이 두 사건은 누구도 공소를 취소할 수 없다. 

조작기소 특검법에서 이재명 관련 사건을 특검이 이첩받아 공소취소를 할 수 있는 통로가 원천 차단되자 특검법안을 반대하는 측은 특검 수사 결과를 근거로 법무장관이나 공소청이 공소를 취소할 것이라는 주장을 하고 나섰다. 그러나 공소청 검사의 공소취소 권한과 법무장관의 지휘권은 이 특검법이 새로 만든 것이 아니다. 원래 있는 권한이다. 이번 특검법을 막아도 사라지지 않는다. 특검 수사로 과거 검찰의 증거위변조나 불법 수사 등이 명백하게 밝혀지면 해당 사건을 공소취소해야 하는 건 당연한 이치다. 하지만 공소취소는 특검이 아니라 공소청 몫이다. 그런데도 조작기소 특검=공소취소라는 프레임이 언론보도를 지배하고 있다.

재판 중인 사건을 수사대상에 넣은 조항(조작기소 특검법 제2조 제1항 6호)도 마찬가지다. 이 조항은 특검이 그 사건을 '수사'할 수 있다는 뜻이지, 재판의 공소를 넘겨받는다는 뜻이 아니다. 특검 직무의 '공소유지'(제6조 제1항 1호)는 특검이 수사해 직접 기소한 사건의 재판을 끝까지 맡는다는 뜻으로 해석된다. 

11월 6일 열린 국회 본회의에서 국민의힘이 불참한 가운데 조작기소 특검법이 통과됐다.(출처: 연합뉴스)

누구도 자기 사건의 재판관이 될 수 없다?…판사에 적용하는 말이다

이번 특검법을 반대하면서 따라붙은 말 중 하나가 "누구도 자기 사건의 재판관이 될 수 없다"는 법률 격언이었다. 이 말이 퍼진 경로를 보니 11월 4일 오전, 국민의힘 윤상현 의원이 페이스북에 "누구도 자기 사건의 재판관이 될 수 없다는 것은 법치의 오랜 원칙"이라고 쓴 뒤 여러 언론사가 비슷한 말을 되풀이했다. 

이 격언은 원래 판사처럼 판결하는 사람에게 적용되는 원칙이다. 형사소송법은 이를 판사의 제척·기피·회피 제도로 구체화했다. 특검은 판사가 아니라 수사하고 기소하는 기관이다. 기소 사건의 유무죄는 끝까지 법원이 판단한다.

이미 오래전 헌법재판소는 이 격언을 특검 후보 추천에 적용하자는 주장을 받아들이지 않았다. 2008년 BBK 특검법 사건(2007헌마1468)에서 청구인들은 "누구든지 자기 자신의 심판관이 될 수 없다"는 원칙을 들어 대법원장의 특검 추천을 문제 삼았다. 대법원장이 추천한 특검이 수사하고 기소한 사건을 법원이 판단하는 건 이해충돌 소지가 있다는 것이다. 그러나 헌재는 기소와 재판이 분리돼 있다며 "자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다"고 판단했다. 

10월 28일 서울 올림픽공원 핸드볼경기장에서 선관위특검이 6.3 지방선거 투표용지 공개검증을 하고 있다.(출처: 연합뉴스)

없어진 검사 수사권이 조작기소 특검에서 부활?…선관위 특검도 하고 있다

이 특검법안은 부칙에서 특검과 파견검사의 수사권에 개정 전 형사소송법을 적용하도록 했다. 반대 측은 '수사·기소 분리를 강행한 쪽의 자가당착'이라고 비판한다. 그럴듯해 보인다. 하지만 이것도 제대로 들여다보면 억지 논리다.

검사의 직접 수사권을 없앤 개정 형사소송법은 부칙 제14조('특별검사 등에 관한 경과조치')에서 다른 법률에 따른 특검·특검보·파견검사의 직무에는 수사권·지휘권에 관한 종전 규정을 따르도록 했다. 이 조항이 10월 2일 이후 새로 만드는 특검에도 적용되는지는 해석이 갈린다. '경과조치'라는 문구도 논란의 여지를 남겼다. 그래서 조작기소 특검법은 부칙 제6조('형사소송법 개정 등에 따른 특례')에 파견검사의 수사권·지휘권과 조서 증거능력에 종전 형사소송법을 적용한다는 규정을 따로 뒀다. 개정 형사소송법 이후에 만든 특별법이 직접 규정한 것이라, 파견검사 수사권의 근거는 형사소송법 부칙 제14조의 해석과 상관없이 이 조항에 있다. 이 부칙 제6조는 수사권이 폐지된 뒤 새로 만드는 특검에 종전 규정을 다시 적용하는 한시적 '특례' 규정이다.

특검은 원래 수사와 기소를 함께 하는 예외적 기관이다. 지난 9월 7일 공식적으로 수사를 시작한 선관위 특검도 선관위 특검법 부칙(제5조)에서 파견검사의 직무에 개정 전 검찰청법·형사소송법을 적용하고, 조서의 증거능력도 개정 전 형사소송법에 따르도록 했다. 선관위 특검의 직무는 수사, 공소제기 여부 결정, 공소유지로 정해져 있다. 선관위 특검법에 부칙을 마련해 10월 2일 새 형사사법체계가 시행된 뒤에도 파견검사가 종전 형소법에 따른 수사권을 쓸 수 있게 했다. 실제 선관위 특검에는 현재 검사 18명이 파견 나와 수사 업무를 수행하고 있다.

이태한 선관위 특검이 투표용지 공개검증이 실시되는 서울 올림픽공원 핸드볼경기장에 들어서고 있다.(출처: 연합뉴스)

선관위 특검 파견검사 수사권을 둘러싼 정치권의 공방을 복기해 보면 조작기소 특검을 반대하는 쪽이 정치적 이해관계에 따라 이중 잣대를 적용해 왔다는 것을 알 수 있다. 선관위 특검법은 지난 7월 30일 여야 합의로 통과됐다(재석 228명 중 찬성 226명). 여야는 파견검사 수사권을 유지하는 부칙도 함께 합의했다. 당시 국민의힘 정점식 원내대표는 이 부칙을 두고 "결국 검찰의 수사권이 필요하다는 것을 민주당 스스로 인정하는 법"이라며 "논리 모순"이라고 주장했다. 당시 국민의힘의 비판 대상은 선관위 특검 파견 검사의 수사권이 아니라 민주당의 검찰개혁이었다. 다시 말해 석 달여 전 국민의힘은 파견 검사에 수사권을 주는 법에 찬성했다. 

선관위 특검 출범 다음 날인 9월 8일, 김용민 의원 등 법사위 소속 민주당 의원 10명이 이 부칙을 삭제하는 개정안을 냈다. 제안 이유는 "수사와 기소가 제도적으로 분리되는 새로운 형사사법 체계"에 "맞지 않는 내용을 정비"한다는 것이었다. 

그러자 국민의힘은 강하게 반발했다. 9월 10일 정점식 원내대표는 "특검 자체를 깡통으로 만들겠다는 흉계"라며 "형사소송법도 검사의 보완수사권을 폐지하면서도 부칙에서는 특검의 파견 검사 수사권은 인정하고 있다"고 했다. 민주당은 같은 날 "140개 법안을 일괄적으로 개정 형소법에 맞게 조정하는 과정에서 합의 취지와 다르게 발의됐다"며 개정안을 철회했다.

하지만 11월 들어 조작기소 특검법 국면에서는 두 당의 입장이 정반대가 됐다. 국민의힘은 "폐지된 수사권의 부활"이라고 비판했고, 민주당은 "선관위 특검법도 규정이 동일하다"고 반박했다.

11월 10일 국민의힘이 청와대 앞에서 이틀째 조작기소 특검법 규탄대회를 열고 있다.(출처: 연합뉴스)

재판 중인 사건에 특검이 개입하면 위헌?…헌재는 이미 답했다

국민의힘이나 여러 매체가 조작기소 특검법을 반대하면서 가장 흔하게 내세우는 논리가 '특검의 재판 개입'이다. 정점식 국민의힘 원내대표는 11월 5일 의원총회에서 조작기소 특검을 겨냥해 "대부분 현재 재판이 진행 중인 사건에 대해 조작기소라는 결론을 짓고 사법부에 무죄 판결을 종용하는 최악의 재판 개입 특검"이라고 주장했다. 11월 9일 현장 최고위원회의에서는 "이 특검법은 100% 위헌"이라며, 재판이 진행 중인 사건을 특검 수사 대상으로 삼는 것은 수사를 통한 재판 개입이자 사법권 침해라고 주장했다.

같은 당 장동혁 대표는 "이재명 대통령의 재판을 무력화하는 법안"이라고 했고, 이원석 전 검찰총장은 "대통령이 임명하는 임시조직인 특검이 확정되었거나 재판 중인 사건을 다시 끄집어내어 사법부에 앞서 먼저 판단하는 것은 사법권의 본질인 재판의 독립을 침해하는 것"이라고 주장했다. 수많은 언론사가 이 같은 말을 그대로 받아썼다.

그러나 재판 중인 사건을 특검이 다시 수사한 선례가 있다. 그리고 헌법재판소는 이것이 위헌이 아니라고 판단했다. 2007년 BBK 특검법 때다. 이 특검법은 이미 기소돼 재판이 진행 중이던 김경준 씨의 주가조작 사건을 수사대상에 넣었다. 그러자 BBK·다스 사건의 참고인과 피고발인들은 다시 수사를 받고 재판 관여도 우려되는 등 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 헌법소원을 냈다.

2008년 헌법재판소(2007헌마1468)는 이 주장을 받아들이지 않았다. 먼저 수사대상을 정한 조항은 "재판절차에 이르기 전 단계인 수사"에 관한 것이어서 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이 아니라고 했다. 이어 이런 판단도 내렸다.

이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없다.
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재판 중인 사건이라도 특검이 다시 수사하는 것 자체는 위헌이 아니라는 뜻이다. 특검이 무엇을 찾아내든 유무죄는 독립한 법원이 증거를 보고 판단한다. BBK 특검법은 '검찰의 피의자 회유·협박 등 편파·왜곡 수사' 같은 검사의 직무범죄도 수사대상에 넣었다. 청구인들은 이것이 권력분립에 어긋난다고 주장했지만, 헌재는 청구인들의 기본권이 침해되지 않는다며 받아들이지 않았다.

이 밖에 이재명 대통령이 민주당과 국민의힘 및 조국혁신당에서 추천한 후보 중 1명을 조작기소 특검으로 임명하는 것은 이해충돌이자 위헌이라는 말도 나온다. 이 또한 헌재 결정과 역대 특검 사례를 보면 위헌이라고 주장할 만한 근거는 약하다.

한국에서 특별검사제도는 1999년 옷로비·조폐공사 파업유도 사건 특검 때 처음 시작했다. 이번 조작기소 특검은 22번째가 된다. 그때마다 변협이나 대법원장, 주요정당 등이 후보를 추천했다. 후보 중 특검 최종 임명은 단 한 번의 예외 없이 해당 시기 재임 중인 대통령이 행사했다. 박근혜-최순실 국정농단 사건 특검 때 박근혜 대통령은 당시 더불어민주당과 국민의당이 추천한 후보 2명 가운데 박영수 변호사를 특검으로 임명한 바 있다. 

2019년 헌법재판소(2017헌바196)는 국정농단 사건 특검과 관련해 최서원 씨가 낸 헌법소원 사건에서 이렇게 결정했다. 

검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는, 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다.
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어떤 사건에 대해 특별검사의 수사를 실시할지, 수사대상을 어느 범위로 할지 등을 결정하는 건 본질적으로 국회 재량이라는 취지다. 헌재는 또 특검 후보 추천권을 누구에게 주고, 어떤 방식으로 임명할 것인지도 국회의 입법재량으로 존중돼야 한다고 결정했다.

특별검사후보자의 추천권을 누구에게 부여하고 어떠한 방식으로 특별검사를 임명할 것인지에 관한 사항 역시 사건의 특수성과 특별검사법의 도입 배경, 수사대상과 임명 관여주체와의 관련성 및 그 정도, 그에 따른 특별검사의 독립성ㆍ중립성 확보 방안 등을 고려하여 국회가 입법재량에 따라 결정할 사항이다. 그러한 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 불합리한 것이 아닌 한 입법재량으로서 존중되어야 할 것이다.
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하지만 이런 내용을 대다수 언론사는 제대로 보도하지 않고 조작기소 특검을 반대하는 주장만 맹목적으로 퍼나르고 있다. 뉴스타파는 조작기소 특검 관련 언론보도 행태를 별도의 기사를 통해 분석할 예정이다.

뉴스타파 김용진 muckraker@newstapa.org