[시선집중] 헌법학자 임지봉 “대법원장이 대법관 제청하는 나라는 한국뿐...제청권 자체를 없애야”

<임지봉 서강대 로스쿨 교수>
- 대법관 제청권, 대통령 임명권보다 하위
- 권한쟁의심판 가도 제청권 침해 인정 어려워
- 대법관 공백, 신속한 재판 받을 국민 권리 침해
- 새 추천위 구성 땐 제청 더 늦어질 수 있어
- 기존 추천 후보 3명 중 신속 제청이 바람직
- 대법원장 제청권, 재판 독립 침해 소지 있어
- 개헌한다면 대법원장 제청권부터 삭제해야

■ 방송 : MBC 라디오 표준FM 95.9MHz <김종배의 시선집중>(07:05~08:30)
■ 진행 : 김종배 시사평론가
■ 대담 : 임지봉 서강대 로스쿨 교수

◎ 진행자 > 오늘 3부는 대법관 후보 제청 문제를 한번 총정리해 보는 시간 꾸며보려고 합니다. 그래서 이분을 모셨는데요. 헌법학자인 임지봉 서강대 로스쿨 교수 모셨습니다. 어서 오세요. 교수님.

◎ 임지봉 > 안녕하십니까.

◎ 진행자 > 네, 총정리 부탁을 드리겠습니다. 일단 이것부터 여쭤봐야 될 것 같은데 손봉기 대법관 후보자 제청을 반려했습니다. 그런데 일단 한쪽에서는 ‘이건 대법원장의 제청권 침해다’ 이런 식으로 비판하던데 어떻게 보십니까? 교수님은.

◎ 임지봉 > 결론부터 말씀드려서 대법원장의 대법관 제청권은 대통령의 대법관 임명권보다 하위의 권한입니다. 원래 잘 아시는 것처럼 미국과 같은 대통령제 국가들에서는 대법관, 최고 법원의 법관에 대한 임명권은 대통령이 가집니다.

◎ 진행자 > 네, 그렇죠.

◎ 임지봉 > 그런데 미국 같은 경우는 대통령이 대법관 후보를 지명하면 상원의 인준을 거쳐서 대통령이 임명하게 돼 있는데요. 우리나라는 제헌헌법에서는 안 그랬는데 1962년 헌법부터 대법원장이 법관회의의 동의를 얻어서 대법관 후보를 대통령에게 제청하면 대통령이 대법관을 임명하게 이렇게 됐습니다. 왜냐하면 사법부의 의사를 대법관 임명 단계에서 존중한다는 차원이었습니다. 그렇지만 이 제청권이 가지는 법적 의미라는 것은 대통령의 임명권 행사를 보좌하는 권한으로서 제청권의 한계는 뭐냐. 대통령이 제청된 사람 중에서만 대법관을 임명할 수 있지 제청되지도 않은 다른 제3자를 임명할 수 없다는 그 정도의 의미를 가지는 겁니다. 그렇기 때문에 대통령이 만약에 제청이 됐는데 임명할 수 없다, 부적절하다고 판단하면 임명 거부 의사를 밝히고 재제청 요청을 할 수 있는 건데 이제까지는 왜 그런 사례가 없었느냐. 이제까지는 일종의 헌법적 관행으로서 대법원장이 제청을 공식적으로 하기 전에 대통령과 사전협의를 거쳐서 제청할 사람을 정해놓고 제청을 해왔습니다. 그것이 하나의 헌법적 관행이었는데 이에 대해서 이번에 많은 언론들에서 헌정사상 초유로 제청 반려된 경우라고 하는데 저는 오히려 더 본질적인 것은 헌정사상 초유로 대법원장이 대통령실과 충분한 협의를 거치지 않고 서면 제청 이러한 돌발 행동을 한 것이 최초고 그것이 이번 사태의 근본적인 원인이라고 생각합니다.

◎ 진행자 > 그러면 추가 질문이 법원행정처장은 국회에 출석해서 대법원장의 제청권을 헌법적 권한으로 이야기를 했고 그 맥락에는 대법원장의 제청권은 불가침의 권한인 것처럼 이야기한 것 아니겠습니까, 이건 어떻게 평가해야 되는 겁니까?

◎ 임지봉 > 아니, 국가기관이 가지는 권한 중에 불가침의 권한이라는 게 어디 있습니까?

◎ 진행자 > 물론 이건 해석으로 제가 드린 질문이기는 합니다만.

◎ 임지봉 > 모든 권한은요, 원래 주권자인 국민의 권한이에요.

◎ 진행자 > 다 위임받은 거죠.

◎ 임지봉 > 국민이 위임해준 권한인 것이고 아무리 대법원장의 권한이나 대통령의 권한이라 할지라도 그것이 주권자인 국민의 위임 취지에 어긋나게 행사되면 항상 이건 통제를 받을 수 있는 것이죠. 그런 것이고, 법원행정처장님은 아마 제청권과 대통령의 대법관 임명권을 동등한 권한으로 보시는 것 같은데 그렇지 않습니다.

◎ 진행자 > 알겠습니다. 반려가 됐어요. 그러면 조희대 대법원장은 무조건 다시 제청해야 되는 게 맞는 겁니까?

◎ 임지봉 > 그렇죠.

◎ 진행자 > 무조건?

◎ 임지봉 > 네.

◎ 진행자 > ‘반려가 부당하기 때문에 나 못 따르겠다’ 이렇게 나올 수는 없다.

◎ 임지봉 > 일각에서는 조희대 대법원장의 권한쟁의심판을 제기할 거라는 이런 우려도 있던데 그런 우려는 저는 안 하셔도 된다고 생각하는 게 대법원장의 제청권을 침해했다라고 헌재가 결론을 내리지 않을 겁니다.

◎ 진행자 > 그렇게 보세요?

◎ 임지봉 > 예.

◎ 진행자 > 왜요?

◎ 임지봉 > 왜냐하면 제청권이라는 것은 임명권의 하위 권한이기 때문에 대통령이 ‘제청한 인사를 대법관으로 임명할 수 없다’ 거부 의사를 밝힌 거잖아요.

◎ 진행자 > 네, 그렇죠.

◎ 임지봉 > 그러면 당연히 재제청을 해야 되는 겁니다.

◎ 진행자 > 상식적으로는 그게 맞죠. 예를 들어서 회사 사장님이 누군가를 채용하려고 ‘한번 추천 좀 해봐’. 추천했는데 마음에 안 들어. 다른 사람 추천을 해. ‘내가 추천했는데 왜 채용 안 해요?’ 이렇게 나올 수는 없다, 이 맥락 아닙니까?

◎ 임지봉 > 지금까지도 대법원장과 대통령실이 서로 대법관으로 제청하고 임명하려는 인사가 다른 경우가 많았습니다.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 근데 지금까지는 대법원장과 대통령실이 충분한 협의를 통해서 서로 양보를 한다든지 그래서 딱 제청할 대법관 후보를 정해놓고 공식적으로 제청한 거예요. 그러니까 매끄럽게 이게 진행이 됐는데 이번에는 사상 초유로 조희대 대법원장이 충분한 협의를 대통령실과 거치지 않고 노태악 대법관 후임 대법관에 대해서는 그냥 서면 제청서를 보내서 임명하려면 하고 말려면 말란 식으로 비출 수 있는 그런 행동을 했기 때문에.

◎ 진행자 > 그 지점에서 하나 더 여쭤봐야 될 게 노태악 대법관 후임 제청을 7개월 동안 형식적으로 안 한 거잖아요. 물론 과정에서 약간 이견이 있었기 때문에 안 했다고는 하지만 행위만 놓고 본다면 7개월 동안 제청을 안 한 거잖아요.

◎ 임지봉 > 그렇습니다.

◎ 진행자 > 이건 어떻게 평가해야 되는 겁니까?

◎ 임지봉 > 정말 중요한 지적이고요. 저는 제일 중요한 지점이라고 생각하는 게 이미 조희대 대법원장은 신속하게 청와대와 협의를 해서 대법관 후보를 제청함으로써 대법관 공백 사태를 최소화할 그런 책임이 있는데 6개월 넘게 7개월 동안 대법관 후보를 제청하지 않았어요. 그에 대해서 대법원장 측에서는 청와대와 협의하려고 그랬는데 협의를 잘 안 받아줬다. 심지어 대통령을 만나서 협의하려고 그러니까 대통령을 안 만나줬다 그러는데요. 이제까지 관행적으로 대법원장이 대통령을 만날 때는 사전 협의가 끝나서 누구를 제청할지 정해지고 난 다음에 만나는 겁니다.

◎ 진행자 > 그렇습니까?

◎ 임지봉 > 그게 관행이었습니다. 그렇기 때문에 대통령실은 지금 협의가 안 됐는데 만나자 그러니까 만나지 않은 것입니다. 그렇기 때문에 문제는 사실은 조희대 대법원장은 이번에 제청한 분에 대해서 청와대가 재제청을 요구한 것 이전에 이미 노태악 대법관 후임 대법관의 제청과 관련해서 7개월 동안이나 후임 제청을 하지 않았다. 저는 국민의 입장에서 봐야 된다고 생각합니다. 국민의 입장에서는 헌법 27조 3항이 ‘모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다’ 신속한 재판을 받을 권리가 국민의 기본권이에요. 이유야 어쨌든 간에 조희대 대법원장은 지난 7개월 동안 노태악 대법관 후임을 제청하지 않음으로써 7개월 동안 대법원의 대법관 공백 사태를 초래했고 그것부터가 문제라고 생각합니다.

◎ 진행자 > 그건 직무유기에 해당이 됩니까, 안 됩니까?

◎ 임지봉 > 그건 형법상 직무유기에 해당하는가와 관련해서는 또 더 따져봐야 되겠죠. 그럴 고의가 있었느냐부터 시작해서.

◎ 진행자 > 고의가 또 있어야 된다.

◎ 임지봉 > 그때는 정말 협의가 얼마나 적극적으로 이루어졌느냐 이런 것도 따져봐야 되니까 지금 현 상황으로서는 그걸 판단하기는 어렵지만 일단 그러한 대법관 제청을 7개월이나 미룸으로써 국민들의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 상황을 초래했다, 그런 헌법적 책임은 충분히 물을 수 있다고 봅니다.

◎ 진행자 > 알겠습니다. 아무튼 그래서 대통령은 반려를 했고 대법원장을 다시 제청해야 되는데 그러면 제청하기 위해서 후보군을 어떻게 설정할 것이냐. 청와대는 기존의 대법관후보추천위원회에서 추천했던 4명의 범위 안에서 손봉기 후보자를 뺐으니까 3명이 되겠죠. 그중에 1명을 다시 제청해야 된다라는 입장이고, 한쪽에서는 ‘추천위를 다시 구성해야 되는 것 아니냐’ 이 주장도 있던데 어떻게 봐야 되는 겁니까?

◎ 임지봉 > 두 가지 방식 다 현행 법률 체제에서는 위법은 아닙니다.

◎ 진행자 > 둘 다 가능하다?

◎ 임지봉 > 다 가능합니다. 왜냐하면 우리 법원조직법 41조 2의 2항이요, ‘추천위원회는 대법원장이 대법관 후보자를 제청할 때마다 구성한다’라고 돼 있습니다. 제청할 때마다 구성한다라고 돼 있기 때문에

◎ 진행자 > 그럼 다시 재제청도 독립된 하나의 완결된 제청 행위로 보면

◎ 임지봉 > 보면 추천위를 다시 구성해서 제청해야 하지만 노태악 대법관 후임 대법관을 제청하는 거잖아요. 그렇기 때문에 이게 아직 안 끝났단 말이에요. 그래서 노태악 대법관 후임 제청이기 때문에 따로 추천위를 구성할 필요는 없다. 그런데 앞선 기존에 추천위는 이미 해산됐어요. 왜냐하면 법원조직법 41조 8에 보면 ‘추천위가 후보자를 추천하면 해당 추천위원회는 해산된 것으로 본다’라고 돼 있어요. 그렇기 때문에 추천위에 다시 추천하라고 할 수는 없는 거예요. 이미 해산됐기 때문에.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 그렇기 때문에 지금 4명을 추천하지 않았습니까. 그중에 손봉기 후보는 대통령이 거부 의사를 밝힌 거예요.

◎ 진행자 > 사실상 아웃이고.

◎ 임지봉 > 그렇죠. 그러면 나머지 3명 중에 한 분을 제청해도 이 법 조항에 위배되지 않는 겁니다. 그다음에 이 재제청의 의미를 재제청도 제청이니까 ‘제청할 때마다’라고 법이 규정하고 있으니까 분위기 쇄신의 차원에서 새로운 후보추천위원회를 구성해서 그 추천위원회가 추천한 분 중에 한 분을 제청해도 되는 것이죠. 그런데 국민의 입장에서 저는 돌아봐야 된다고 봅니다. 대법원장과 대통령의 권한 다툼 이거 이전에 이게 국민들한테 어떤 영향을 주냔 말이죠. 국민들은 지금 대법원에 사건 가 있는 국민들 많이 있습니다. 1년에 4만 8천 건이나 되는 사건들이 대법원에 올라오는데 그 대법관 중에 한 분의 공석 사태가 7개월 이렇게 끌고 있다는 것은 그분들, 국민들의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하고 있는 거예요. 그렇기 때문에 두 가지 방법 다 가능하지만 신속하게 대법관 후보를 제청할 수 있는 방식을 대법원장은 택해야 된다고 보고요. 그 방식이 뭐겠느냐라고 봤을 때 물론 추천위를 새로 구성해서 추천받은 사람을 제청하면 깔끔하죠. 또 분위기 일신 차원에서도 바람직하고요. 그렇지만 보통 보면 추천위가 추천하는 데만 해도 한 달 반 정도 걸립니다.

◎ 진행자 > 아, 그래요? 절차가.

◎ 임지봉 > 예. 그다음에 대통령이 이번에는 마음에 든다. 그래서 국회 동의요청서를 보내고 나서 국회의 동의를 얻기까지 보통 석 달 정도 걸려요. 그러니까 추천위를 새로 구성하면 더 늦어질 수 있다는 거죠.

◎ 진행자 > 신속한 재판을 받을 권리에 또 문제가 발생하는

◎ 임지봉 > 그런 측면에서 저는 제일 바람직한 것은 국민들을 위해서 이번에는 조희대 대법원장께서 3명의 후보들 중에 대통령실과 충분한 협의를 거쳐서 신속하게 한 분을 제청하는 것이 국민의 신속한 재판을 받을 권리 실현의 측면에서는 가장 바람직한 것이 아닌가 생각합니다.

◎ 진행자 > 근데 여기서 하나 여쭤볼 게 4명의 후보자를 추천위가 추천했는데 그중에 어떤 후보자는 남편이 헌법재판관이어서 이해충돌 문제가 있어서 안 되고, 누구는 내란전담재판부에 들어가 있기 때문에 안 되고 이렇게 지금 대법원장이 판단하는 게 인정될 수 있는 판단입니까. 아니면 추천위원의 권한을 침해한 것으로 봐야 되는 겁니까. 어떻게 봐야 되는 겁니까? 이 얘기는 거꾸로 얘기하면 추천위가 그러면 추천할 때 그런 점도 고려를 안 하고 했느냐라는 반문도 성립되는 거거든요. 어떻게 봐야 되는 겁니까?

◎ 임지봉 > 그렇죠. 법원조직법 41조 2의 7항에 보시면 ‘대법원장은 추천위의 추천 내용을 존중해야 된다’라고 돼 있습니다.

◎ 진행자 > 존중해야 된다?

◎ 임지봉 > 그 의미는 그걸 선언적으로 보면 안 돼요. 이건 법적 의무예요. 추천위가 추천하는 사람 중에서만 반드시 제청해야 되는 거죠.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 법적 구속력이 생기는 거고 그다음에 추천위가 이번에 노태악 대법관 후임 대법관을 추천할 때 네 분을 추천했는데 거기에는 이번에 제청이 반려된 분도 있고 반려되지 않은 세 분도 있는데 제가 드리고 싶은 말씀은 추천위는 네 분은 다 똑같이 대법관이 될 자격이 있다고 보는 거예요.

◎ 진행자 > 결격사유가 없으니까 했겠죠, 추천을.

◎ 임지봉 > 그렇죠.

◎ 진행자 > 그런데 대법원장은 결격사유가 있다고 보잖아요.

◎ 임지봉 > 그런데 대법원장이 이런 사유 때문에 안 되고 저런 사유 때문에 안 되고.

◎ 진행자 > 그러면 사실상 이건 필터링하는 거잖아요, 대법원장이.

◎ 임지봉 > 그렇죠. 그건 사실은 대법원장의 제청권을 이유로 추천위원회의 추천권을 어떻게 보면 조금 경시하는 그런 입장이라고 볼 수 있는 거죠.

◎ 진행자 > 그렇죠. 그렇게 봐야 되는 거죠. 알겠습니다. 아무튼 조희대 대법원장이 그래서 어떻게 선택할지는 모르겠지만 이 일련의 과정에서 나타난 대법원장의 태도를 가지고 많은 사람이 물어보고 있습니다. ‘왜 그럴까?’, ‘대법원장 왜 그럴까?’를 물어보고 있는데 교수님이 답변 좀 주시죠. 왜 그런다고 생각하십니까?

◎ 임지봉 > 저는 헌법학자지 심리학자가 아니기 때문에 (웃음) 대법원장께서 어떤 생각을 가지고 계신지는 모르겠는데, 또 일각에서는 앞으로 대법관증원법이 통과됐기 때문에 1년에 4명씩 대법관을 더 증원하고 기존의 대법관도 나가셔야 되고 이러니까 앞으로 대법관 제청할 일이 많거든요.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 그러니까 이번에 대법원장이 여기서 밀리면 안 된다.

◎ 진행자 > 속칭 샅바싸움인가요?

◎ 임지봉 > 일종의 기선 제압용으로 재제청 반려에 대해서 고집을 부릴 수도 있다고 말씀하시는데 저는 그렇게까지 보고 싶지는 않아요.

◎ 진행자 > 알겠습니다. 마지막으로 대법관 제청제도를 손봐야 될 필요는 어떻게 생각하십니까?

◎ 임지봉 > 저는 오래전부터 개헌을 하면 대법원장의 대법관 제청권부터 삭제해야 된다고 주장해왔습니다.

◎ 진행자 > 대통령 임명권만 인정하면 된다?

◎ 임지봉 > 왜냐하면 대법원장에게 대법관 제청권을 주고 있는 다른 나라가 없어요. 우리나라만 유일하게. 그건 대법관 임명에 있어서 대법원의 의사를 존중하겠다는 건데 그러한 취지로 시작됐는데 대법관에 대한 대법원장의 제청권이 사실은 우리나라에 있어서 사법 관료화,

◎ 진행자 > 원래 유신 때 더 심화됐다면서요. 대법원장한테 제청권 주는 걸로.

◎ 임지봉 > 왜냐하면 대법관들은요, 대법원장이 제청해줬기 때문에 대법관이 됐어요.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 그러니까 대법관들은 대법원장이 얼마나 고맙겠습니까.

◎ 진행자 > 수평관계가 안 되는 거죠.

◎ 임지봉 > 그렇죠. 대법원 안에서부터 대법원장과 대법관 사이의 상하관계가 형성되는 것이고, 대법원장이 전국 3,200명의 법관에 대한 인사권을 가지고 있기 때문에 그걸 통해서 전체 법원이 대법원장의 손에 장악이 되는 거예요.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 그렇게 되면 개별 법관의 재판독립이 침해될 수 있는 소지가 있단 말이에요. 법관들이 대법원장의 눈치를 살피게 되고. 그리고 대법관들도 대법원장의 눈치를 살피게 되잖아요.

◎ 진행자 > 그렇죠.

◎ 임지봉 > 최근에 대법원의 전원합의체 판결에서 대법원장의 뜻대로 안 된 게 있습니까. 그건 왜냐하면 대법원장이 대법관에 대한 제청권을 가지고 있고 그런 상황에서 전원합의체에서 대법원장이 재판장을 맡으면서 어떤 판결의 방향을 한쪽으로 몰고 갈 때 그에 대해서 반대의견을 쓸 수 있는 대법관은 많지 않아요.

◎ 진행자 > 알겠습니다. 그러니까 제청제도를 손보려고 하지 말고 제청권 자체를 없애라.

◎ 임지봉 > 다른 대통령제 국가들이 다 그렇게 하고 있습니다.

◎ 진행자 > 알겠습니다. 이렇게 이야기 마무리해야 될 것 같습니다. 고맙습니다. 교수님.

◎ 임지봉 > 감사합니다.

◎ 진행자 > 임지봉 서강대 교수와 함께했습니다.

[내용 인용 시 MBC <김종배의 시선집중>과의 인터뷰 내용임을 밝혀주시기 바랍니다.]