헌법전문가 "조희대 거부는 '핑계'" 직무유기·직권남용 '탄핵' 가능성은? [모닝콜]

[뉴스투데이]

■ 방송 : MBC 뉴스투데이 (월~금 오전 06:00, 토 오전 07:00) ■ 진행 : 손령 ■ 대담자 : 이헌환 아주대법학전문대학원 교수, 전 헌법재판연구원장

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손령> 투데이 모닝콜입니다. 조희대 대법원장이 대법관 후보자를 청와대와 제대로 된 협의 없이 서면으로 제청한 것을 두고 논란이 커지고 있습니다. 조희대 대법원장을 탄핵해야 한다는 주장까지 나오고 있는데요. 쟁점이 뭔지, 도대체 누가 잘못한 건지 오랫동안 헌법을 연구해 온 이헌환 전 헌법재판연구원장에게 들어보겠습니다. 어서 오십시오.

이헌환> 예, 안녕하십니까.

손령> 서면으로 제청했냐, 이런 형식적인 것보다는 협의를 했느냐, 이런 내용에 대해서 지적이 나오는 것 같습니다. 법에는 딱히 명문화되어 있지 않아서 문제가 되는 것 같은데 어떻게 봐야 합니까?

이헌환> 기본적으로 최고 사법기관인 대법원을 구성하는 구성 방법에 관해서는 우리 역사에서 과거 독재 정권이었던 유신헌법 시대 때 대법원장이 임명 제청하고 국회 동의를 얻어서 대통령이 임명하는, 당시 유신헌법이나 5공헌법에는 국회 동의도 없었습니다만, 그런 기본적인 제도 틀이 만들어지고 난 다음에 지금 헌법까지 이어져 온 것입니다. 실제로 최고 사법기관인 대법원의 구성원을 임명하는 과정에서 당의 사법기관의 장이 임명 제청을 하도록 하는 제도는 매우 헌법적으로 보면 불합리한 제도입니다.

손령> 제도 자체가 불합리하다.

이헌환> 제도 자체가 매우 불합리한 제도입니다. 대법원이라고 하는 최고 사법기관이 다수의 대법관으로 구성되는 가장 큰 이유는 바로 법적 견해가 다를 수 있는 다양한 견해를 반영할 수 있는 구성원이 충원이 되어야 된다라고 하는 그걸 대전제로 하는 것인데, 대법원장의 입장에서 자신과 법적 견해가 다를 수 있는 그런 사람을 동료로서 임명 제청하기를 기대하는 것은 매우 어렵습니다. 작년에 예컨대 파기환송심에서도 10대 2 이런 얘기도 나왔었는데, 그 10명이 전부 조희대 대법원장에 의해서, 그전에 또 윤석열 대통령에 의해서 임명된 분들이거든요. 바로 그런 측면에서 보면 최고 사법기관인 대법관의 임명 과정에 대법원장이 임명 제청하도록 하는 제도는 우리 헌정사적인 경험에서 비추어 보거나 혹은 또 법리상으로 보더라도, 헌법 이론적으로 보더라도 그것은 매우 부적절한 제도라고 볼 수가 있습니다.

손령> 다른 나라는 어떻게 하고 있습니까?

이헌환> 다른 나라의 경우에는 예컨대 우리가 미국을 보면 미국은 대통령이 지명을 하고 상원의 인준을 받아서 대법관으로 되도록 되어 있습니다. 그 경우에 연방대법원의 대법원장이 어떤 영향을 미치는 것은 거의 없다고 볼 수가 있죠. 왜냐하면 서로 의견이 다를 수 있는 그런 사람을 대통령은 물론 자신의 정치적인 성향에 따라서 진보냐 보수냐 등등의 여러 입장에 따라서 대법관 후보를 지명을 하고, 그런 다음에 이제 상원의 인준을 받아서 대법관으로 임명을 하도록 이렇게 돼 있고, 다른 나라의 경우에도 최고 사법기관의 장이 동료인 대법관을 임명하는 과정에서 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 그런 것을 제도화하고 있는 나라는 매우 적다고 볼 수 있습니다. 참여한다고 해도 예를 들어서 우리나라의 대법관추천위원회 같은 이런 기구를 헌법적으로 두고 거기에 자신의 의견을 반영할 수 있는 사람을 소수를 참여시키는 그런 방법으로 제도화가 되어 있는 것이 일반적이다 이렇게 얘기를 할 수가 있습니다.

손령> 물론 제도적 미비를 지적해 주시기는 했지만, 어쨌든 법의 입법 취지라는 게 있으니까 그걸 잘 해석을 해야 할 텐데, 그래서 국민들이 관심이 있어 하는 건 이번 사태가 있는 데까지 도대체 누가 잘못했다는 겁니까?

이헌환> 실제 유신헌법 이래로 현재와 같은 제도가 만들어졌고 지금까지의 역사적인 과정에서 비추어 보면 이 제도는 강력한 대통령이 사법부를 지배하기 위한 중요한 수단으로 작용했습니다. 그런데 사실상 지난 위헌적인 비상계엄 이후에 새롭게 대통령이 선출되고 하는 1년의 과정에서 지금 대통령과 대법원장 사이에 정치적으로 서로 견해가 다른 대립적인 양상이 지금 만들어지고 있는 상황이거든요. 바로 그런 상황에서 대법원장이 그전에는 대통령과 서로 대립할 필요가 없었던 혹은 대립할 수도 없었던 시대였는데, 지금은 정치적으로 대립하는 그런 구도가 되다 보니까 서로 정치적인 대립이 아주 격심하게 일어나고 있는 그런 양상이라고 볼 수가 있습니다. 그래서 이제 예컨대 지금까지는 대통령과의 협의나 합의라고 하는 것이 전혀 문제가 없이 이루어졌었는데, 이제 이번에 협의나 합의라고 하는 것이 아주 중대한 절차적인 문제로 돼서 대법원장이 대통령과의 강한 대립을 이루는 그런 양상으로 지금 벌어지고 있는 것이지요.

손령> 결과적으로는 어쨌든 정치적으로든 제도를 어떻게 해석하는 문제든 해결이 안 되고 있잖아요. 그래서 어떤 누구에게 더 책임이 있는 건지, 이런 게 좀 사람들이 궁금해하고 있긴 하거든요.

이헌환> 우선은 드러나 있는 현상으로만 바라보면 예컨대 대법원장께서 1월에 노태악 전 대법관의 후임을 법관추천위원회를 거쳐서 추천을 하고 있는 상황이었는데도 불구하고 약 7개월 가까이 임명 제청을 지연을 했습니다. 그런데 이것 자체는 헌법상으로 주어져 있는 헌법상의 임명 제청 의무를 장기간 이행하지 않았다라고 하는 문제점을 먼저 얘기를 할 수가 있습니다.

손령> 직무유기라고 볼 수 있는 건가요?

이헌환> 헌법적인 의무를 위반했다고 하면 그 자체로 직무유기라고 할 수밖에 없죠.

손령> 조금 더 구체적으로 들어가 보면 청와대의 입장에서는 대법관추천위원회가 추천한 4명 중에 한 분을 추천을 했다고 알려져 있거든요.

이헌환> 그렇습니다.

손령> 그런데 또 엉뚱한 사람을 추천한 게 아니라요. 그런데 또 조희대 대법원장 입장에서는 헌법재판관인 배우자가 있기 때문에 부적절하다, 이것도 사실 어떻게 보면 타당한 이유가 될 수도 있을 것 같은데, 헌법재판관인 배우자가 있다면 대법관이 되면 안 된다, 이 이유에 대해서는‥

이헌환> 그 점도 거부하기 위한, 제청을 피하기 위한 하나의 핑계라는 생각이 듭니다.

손령> 핑계다.

이헌환> 다른 분들의 경우에도 예를 들어서 내란 전담재판부라든지 혹은 또 선거관리위원회라든지, 왜냐하면 나중에 그것을 또 담당해야 될지도 모르기 때문에 그런 것 때문에 안 된다는 그런 주장을 하는데, 사실상 매우 부적절한 이유라고 볼 수가 있습니다. 남편이 헌법재판관이라고 해서 부인이 대법관이 될 수가 없다라든지 혹은 그 역의 경우, 그건 사실은 연좌제 금지의 문제하고도 관련이 될 수가 있습니다. 보통 이제 사건 관련 이해충돌을 많이 얘기를 하게 되는데, 그렇다 하더라도 현재의 여러 소송 제도상으로 회피나 기피라든지 혹은 또 제척이라든지 이런 제도를 통해서 해결을 할 수가 있기 때문에 그런 남편이 헌법재판관이기 때문에 안 된다라고 하는 주장은 부적절한 주장이라는 생각이 듭니다.

손령> 그래서 나머지 후보들에게 후보에서 내려오는 게 어떻겠냐라고 연락까지 해서 반발을 사기도 했는데, 이것도 직권남용 아니냐 이런 주장까지 나왔습니다.

이헌환> 바로 그 점이 현재 그런 주장을 할 수 있는 가장 큰 논거가 뭐냐 하면 바로 대법관추천위원회라고 하는 것이 법률상으로 되어 있기는 하지만 대법원장의 임명 제청권을 귀속하는 것이라고 보지 않기 때문에 그렇습니다. 그래서 대법관추천위원회의 결정에 대해서 대법원장이 귀속된다라고 그렇게 본다면 그거는 이제 만약에 추천위원회에 추천된 사람을 연락을 해서 그만두게 한다든가 하는 것은 아주 있는 그대로의 직무유기라고 볼 수가 있는데, 바로 이 법원조직법에서도 대법관추천위원회의 결정을 존중한다고 하는 표현 때문에 귀속적이지 않다라고 하는 그 부분 때문에 나타나는 그런 주장이라고 볼 수가 있습니다.

손령> 짧게 질문 하나만 더 드리겠습니다. 대법관이 증원해서 앞으로 이런 일이 더 늘어나게 될 텐데, 조희대 대법원장의 이런 행동이 탄핵 사유가 된다고 보십니까?

이헌환> 그것도 마찬가지로 지금까지 약 40년 가까이 행해졌던 대통령과 대법원장 사이에서의 협의나 합의라고 하는 부분이 어느 정도의 법적인 효력을 가지느냐하고의 관련이 있는 문제입니다. 그래서 만약에 협의나 합의라고 하는 것이 명시적인 규정은 없지만 지금까지 행해졌던 헌법적인 관습으로, 관행으로 인정이 된다면 그러면 탄핵 사유로서도 충분하다고 볼 수가 있고, 헌법적인 관습이라고 하기에는 부적절하다 이렇게 하면 그건 좀 탄핵 사유라고 하기에는 약간 곤란한 측면이 있습니다.

손령> 알겠습니다. 오늘 말씀은 일단 여기까지 듣겠습니다. 고맙습니다.

이헌환> 네.

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