헌법재판소 결정 속보

헌법재판소 전원재판부 2026. 4. 29. 선고

변리사법 제11조 위헌소원
- 헌법불합치 -

[2026. 4. 29. 2020헌바21 등 전원재판부]

【판시사항】

1. 모든 변리사로 하여금 대한변리사회(이하 '변리사회'라 한다)에 의무적으로 가입하도록 규정한 변리사법(2013. 7. 30. 법률 제11962호로 개정된 것) 제11조 중 '제5조 제1항에 따라 등록한 변리사'에 관한 부분(이하 '심판대상조항'이라 한다)이 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극)

2. 단순위헌의견이 3인이고, 헌법불합치의견이 4인이므로, 단순위헌의견에 헌법불합치의견을 합산하면 헌법재판소 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 되어 헌법불합치 결정을 선고한 사례

【결정요지】

1. 가. 재판관 김상환, 재판관 김형두, 재판관 정형식, 재판관 오영준의 헌법불합치의견

변리사법 제3조는 변리사의 자격요건으로 ➀ 변리사시험에 합격한 비변호사 변리사와 ➁ 변호사 자격을 가진 변호사 변리사로 이원화하여 규정하고 있다. 그런데 변리사와 변호사는 오랜 기간 동안 변호사의 변리사 자격 자동취득, 변리사회 의무가입, 변리사의 산업재산권 침해 소송에 관한 소송대리의 허용 등과 관련하여 갈등과 다툼을 겪어왔고, 이러한 직역에 관한 분쟁은 실질적 해소의 전망 없이 현재에도 지속되고 있다.

이러한 구조적 직역 갈등의 연장선에서, 비변호사 변리사와 변호사 변리사의 이해관계의 상충이 현실적으로 발생할 수밖에 없음에도 불구하고, 심판대상조항은 이를 고려하지 않은 채 모든 변리사로 하여금 단일한 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써, 변리사회 내부에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 간의 갈등을 야기하고 있다. 그 결과 변리사회 내에서 변호사 변리사의 의사와 이익이 소외되고 실제로 양 변리사 사이에 직접적인 충돌이 발생하기도 하였다.

이처럼, 변리사회 내에서 비변호사 변리사와 변호사 변리사 사이의 상반된 이해관계에 따른 갈등과 다툼이 존재하고, 변리사회가 변호사 변리사의 의사와 이익에 반하는 활동을 하고 있음에도, 심판대상조항은 변호사 변리사에게 변리사회에 가입하도록 강제함으로써 변호사 변리사의 결사의 자유와 직업의 자유를 과도하게 제한하고 있다.

그 대신에 심판대상조항이 추구하는 입법목적을 동등하게 달성하면서도 변호사 변리사의 결사의 자유와 직업의 자유를 덜 제한하는 방법으로, 변호사 변리사가 별도의 변리사 단체를 설립하는 것을 허용하고 여기에 의무적으로 가입하도록 하면서, 기존 변리사회와 동일하게 통일적으로 규율하는 대체수단이 존재한다.

심판대상조항으로 달성하려는 변리사회를 통한 공익사업 등의 강화 및 산업재산권 제도의 발전 등과 같은 공익은 중요하지만, 앞서 본 바와 같이, 심판대상조항으로 인하여 변호사 변리사가 받는 불이익이 더 크다고 할 것이다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 변호사 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다. 다만, 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 효력을 상실시키게 되면 변리사가 변리사회에 가입하여야 할 근거규정이 사라지게 되어 변리사회의 유지와 존속에 어려움이 있을 수 있으므로, 그 대신 2027. 10. 31.을 입법개선 시한으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선고하기로 한다.

나. 재판관 김복형, 재판관 조한창, 재판관 마은혁의 단순위헌의견

심판대상조항은 변리사로 하여금 하나의 변리사회에만 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사가 자신이 원하는 변리사 단체를 만들거나 선택하여 가입할 수 있는 가능성을 전혀 인정하고 있지 않고, 변리사가 심판대상조항에 따른 가입의무를 위반하면 변리사법에 따른 징계를 받을 수 있어 그 제한의 정도가 매우 크다. 변리사는 자신의 상황과 입장을 충실히 대변할 수 있는 단체를 결성하고 가입할 적극적 결사의 자유를 보장받을 필요가 있음에도, 심판대상조항은 구체적인 이해관계를 불문하고 모두 하나의 변리사회에 가입하도록 강제하고 있다.

변리사가 의무적으로 가입하여야 하는 단일한 변리사 단체의 지위를 변리사회에 부여하면, 변리사회의 법적 지위가 강화되면서 소속 임원들의 대내적 위치가 공고화되고 단체 내부의 자율적 정화 움직임이 차단되어 다양한 이해관계인의 자유로운 의사 표출이 억제되고 소수 세력의 목소리가 매몰될 우려가 있다. 또한, 변리사회가 독점적 지위를 누리게 되므로, 복수단체 간 자유경쟁을 통한 서비스 향상을 기대할 수 없다. 변리사는 자유롭게 변리사 단체 활동을 할 수 있어야 하고, 해당 단체로부터 탈퇴할 수 있는 소극적 결사의 자유 또한 보장받아야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 복수의 변리사 단체를 두고 그 중 어느 하나에 가입하도록 하는 덜 침해적인 방법 대신 단일한 변리사회에의 가입을 강제함으로써, 변리사회가 자신의 이해관계를 제대로 대변하지 못하는 상황에서도 변리사회 가입 상태를 유지할 수밖에 없도록 강요하고 있다.

다양한 이해관계를 대변할 수 있는 복수의 변리사 단체를 설립하여 변리사로 하여금 자신이 원하는 변리사 단체에 자유롭게 가입할 수 있도록 하는 방법으로도 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 또한 복수의 변리사 단체를 두더라도 변리사법 규정들을 변리사 단체에게도 동일하게 적용함으로써 통일적인 운영을 할 수 있다. 단일한 변리사회를 통하여 공익사업 등을 강화하고 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모한다는 심판대상조항의 입법목적도 중대하지만, 심판대상조항으로 인하여 변리사가 의무적으로 하나의 변리사회에 가입함으로써 침해되는 사익의 정도는 더욱 크다.

위와 같은 사정을 종합하면, 변리사로 하여금 단일한 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변리사의 결사의 자유 및 직업의 자유를 침해한다.

2. 단순위헌의견이 3인이고, 헌법불합치의견이 4인이므로, 단순위헌의견에 헌법불합치의견을 합산하면 헌법재판소 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 되므로, 2027. 10. 31.을 입법개선시한으로 하는 계속적용 헌법불합치 결정을 선고한다.

[재판관 정정미, 재판관 정계선의 합헌의견 요지]

심판대상조항은 특허청장(현 지식재산처장)에게 등록한 모든 변리사로 하여금 단일한 변리사회에 의무적으로 가입하도록 함으로써 변리사의 역량 및 윤리의식을 함양하고, 궁극적으로 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전을 도모하기 위한 것으로서, 이와 같은 입법목적은 정당하다. 심판대상조항에 따라서 변리사회는 변리사 전체의 이익을 대변한다는 대표성과 법적 지위를 가지게 되고, 위와 같은 공익적 기능을 수행하기 위한 조직과 역량을 확보할 수 있게 되므로, 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.

변호사, 법무사 등 다른 전문자격사와 관련한 법률들에 비추어 보면, 변리사법에서 대표적인 법정 변리사 단체를 하나 만들고, 변리사로 하여금 거기에 의무적으로 가입하도록 하는 것이 불합리하거나 부당하다고 보기 어렵다. 오히려 변리사가 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항을 폐지하게 되면 변리사회의 대표성과 법적 지위가 약화되고, 변리사회에 가입하지 않는 변리사의 수가 증가할 경우 변리사회가 변리사의 역량 및 윤리의식의 함양을 통한 산업재산권 제도 및 관련 산업의 발전 도모라는 입법목적을 달성하는 데 어려움을 겪게 될 것이다.

변리사와 변호사 사이의 직역에 관한 다툼에 관한 문제는 헌법재판소가 심판대상조항을 위헌으로 선언하여 변호사 변리사로 하여금 별도의 변리사 단체를 만들 수 있도록 허용한다고 하여 해결되는 것이 아니다. 또한 변리사회 내에서의 변호사 변리사와 비변호사 변리사 간의 갈등은 비변호사 변리사들 사이에서 발생할 수 있는 갈등이나 다른 전문자격사 단체의 내부 갈등과 질적 차이가 있다고 보기 어렵다. 추후에 변호사 변리사가 변리사회 내에서 다수의 지위를 차지할 수가능성도 배제할 수 없고, 변리사회에 가입하는 변호사 변리사의 수도 점차로 증가하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 향후 변리사회 내부의 역학관계가 달라질 수 있는 가능성도 얼마든지 존재한다.

변리사회가 수행하는 각종 활동이 변호사 변리사의 의사와 이익에 항상 배치된다고 보기 어렵다. 설령 변리사회의 일부 활동이 변호사 변리사의 이익과 대립된다고 하여도, 변호사 변리사는 변리사회에 가입한 채로 별도의 변리사 단체를 만들어서 자신의 이익을 관철하기 위하여 영향력을 행사할 수 있다. 만약 변리사법에서 변호사 변리사로 하여금 변호사 변리사 단체를 설립하도록 허용하고 거기에 가입하도록 한다면, 변호사 변리사로서는 변리사회와 변호사 변리사 단체 중 자유롭게 선택하여 가입할 수 있는 기회가 보장되지만, 비변호사 변리사에게는 그러한 기회가 없는 차별적인 결과가 발생하게 된다.

또한 복수의 변리사 단체를 허용하게 되면, 서로 변리사를 더 많이 유치하기 위하여 과도한 경쟁을 벌이거나, 변리사와 변호사 간의 직역 다툼을 악화시키는 계기가 될 수 있어 결과적으로 심판대상조항의 입법목적 달성에 바람직하지 않거나 부정적인 영향을 초래할 가능성도 배제할 수 없다. 이러한 사정들을 종합하면, 변리사에 대하여 변리사회에 의무적으로 가입하도록 하는 심판대상조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다.

심판대상조항은 변리사로 하여금 변리사회에 가입할 의무만을 부여하고 있을 뿐, 변리사의 자격을 박탈하거나 변리사 업무수행을 제한하는 내용까지 규정하고 있지는 않다. 아울러 변리사는 필요한 경우 변리사회에 가입한 채로도 별도의 변리사 단체를 만들 수 있고, 그러한 변리사 단체의 활동에 어떠한 제약이 있는 것도 아니다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 변리사가 받는 불이익이 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익보다 중대하다고 보기 어려우므로 법익 균형성의 원칙을 충족한다.

그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 충족하여 헌법에 위반되지 않는다.

헌법재판소 전원재판부 2026. 4. 29. 선고

공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제28조 제2호 위헌소원 등
- 헌법불합치

[2026. 4. 29. 2020헌바349, 2024헌가7(병합) 전원재판부]

【판시사항】

1. 문자메시지를 이용한 조합장 선거운동에서 문자 외의 음성·화상·동영상 등을 문자메시지에 포함하지 못하도록 규정한 구 '공공단체 등 위탁선거에 관한 법률'(2014. 6. 11. 법률 제12755호로 제정되고, 2024. 1. 30. 법률 제20179호로 개정되기 전의 것) 제28조 본문 제2호 중 '(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)' 부분(이하 '구법 조항'이라 한다)과 '공공단체 등 위탁선거에 관한 법률'(2024. 1. 30. 법률 제20179호로 개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 '공공단체 등 위탁선거에 관한 법률'은 '위탁선거법'이라 한다) 제28조 본문 제2호 중 '(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)' 부분(이하 '현행법 조항'이라 하고, 구법 조항과 통틀어 '심판대상조항'이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 단체의 기관 구성에 관한 결사의 자유 및 조합장선거 후보자의 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)

2. 헌법불합치결정을 하면서 구법 조항에 대해서는 적용 중지, 현행법 조항에 대해서는 계속 적용을 명한 사례

【결정요지】

1. 위탁선거법상 조합장선거의 선거운동기간이 길지 않은 상황에서 가장 일반적으로 사용되며 접근이 용이한 문자메시지를 이용한 선거운동 중 특히 후보자에 대한 많은 정보를 단시간에 전달할 수 있는 멀티메시지를 이용한 선거운동을 일률적으로 금지하는 것은 농업협동조합 및 수산업협동조합의 단체의 기관 구성에 관한 결사의 자유와 조합장선거 후보자의 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 조합장선거의 과열과 혼탁을 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위하여 허위사실 공표죄, 각종 선거운동 제한규정 위반죄 등이 있고 이러한 형벌조항을 통해 충분히 선거의 공정성을 확보할 수 있는 상황에서 내용적 통제를 넘어 전달 매체 자체를 일률적·전면적으로 금지하는 방안이 반드시 필요하다고 보기는 어렵다.

특히 조합장선거는 지역 내에 거주하는 소수의 조합원들을 대상으로 하고 있으므로 비록 일반 문자메시지와 멀티메시지 사이에 전송비용에 있어 어느 정도의 차이가 있다 하더라도 이러한 비용의 차이가 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 내지 불공정으로 이어질 가능성이 높지 않고, 전송횟수의 제한 등으로 이러한 위험성을 최소화 할 수 있는 덜 침해적인 대안도 존재한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 단체의 기관 구성에 관한 결사의 자유 및 조합장선거 후보자의 표현의 자유를 침해한다.

2. 심판대상조항의 위헌성은 조합장선거에서 멀티메시지를 이용한 선거운동을 제한한다는 점 자체에 있다기보다 기본권을 덜 제한하는 대안 입법이 가능하다는 점에 있으므로, 현행법 조항에 대해서는 헌법불합치 결정을 선고하되, 2026. 12. 31.을 시한으로 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하고, 구법 조항은 위헌선언의 효력이 당해 사건에 미치지 못할 우려가 있으므로 그 적용을 중지한다.

[재판관 정정미, 재판관 조한창의 반대의견 요지]

문자메시지는 단문메시지, 장문메시지, 멀티메시지로 구별할 수 있는데, 일반적으로 음성·화상·동영상 등을 포함하고 있는 멀티메시지의 경우 문자만 있는 메시지와 비교하여 상당한 비용 차이가 발생한다. 이는 후보자 간 경제력 차이에서 오는 불공평한 선거운동의 가능성을 높이며 발송 횟수의 제한이 없음으로 인해 더 심화될 수 있다.

문자메시지는 유권자의 의사와 상관없이 직접적·동시적으로 전달되며 매우 사적이고 은밀한 개인들 사이의 통신 수단에 해당하므로, 이를 통해 후보자들 사이에 흑색선전이나 비방이 난무하게 된다면 선거의 과열이나 혼탁으로 이어질 수 있고 멀티메시지를 이용한 선거운동은 이러한 상황을 더 악화시킬 수 있다. 입법자는 멀티메시지를 이용한 선거운동을 제한하더라도 후보자나 선거인이 후보자에 대한 정보를 알리고 취득함에 있어 필요한 다양한 합법적인 선거운동방법을 규정하였으며, 특히 지역 내에 거주하는 소수의 조합원들을 대상으로 하는 조합장선거의 특성을 고려하였을 때 이러한 방법이 부족하다고 볼 수도 없다.

나아가 음성·화상·동영상 등을 이용한 선거운동은 이미 다른 정보통신망에 의하여 제한 없이 활용될 수 있고 후보자가 문자메시지를 통해 다른 정보통신망에서 음성·화상·동영상 등을 확인할 수 있음을 안내할 수 있다는 점까지 고려하면 쉽사리 변경하여 선택가능한 동등한 표현방식 중 하나를 제한한다고 하여 이를 침해최소성에 위배된다고 볼 수는 없다.