동성결혼 허용 않는 일본 민법 및 호적법 위헌 여부
앞서 선고된 판결들과 달리
동성결혼을 허용하지 않은
민법 및 호적법의 규정이
헌법에 위반되지 않는다고 판단
최고재판소가 어떤 판결할지 주목
최근 일본에서 동성결혼을 허용하지 않은 민법 및 호적법에 관하여 국가배상을 청구한 사건이 총 6건 제기되었다. 첫 판결이었던 札幌地方裁判所 令和3年(2021) 3月 17日 平成31年(ワ)第267号 판결이 선고된 시점으로부터 약 4년이 경과한 2025. 11. 28. 6건 중 마지막 사건의 항소심이 선고되었다. 흥미로운 것은 마지막으로 선고된 東京高等裁判所 令和7年(2025) 11月 28日 令和6年(ネ)第1861号 판결이 지금까지 선고된 5건의 고등재판소 판결과 달리, 동성결혼을 허용하지 않은 민법 및 호적법의 규정이 일본국 헌법에 반하지 않는다고 판단한 것이다. 아래에서는 위 도쿄고등재판소 판결의 법리설시 부분을 간략히 소개하고자 한다.
헌법 제24조 제1항 위반 여부
가. 혼인 및 가족에 관한 사항은 국가의 전통이나 국민감정을 포함한 사회상황에서의 다양한 요인을 고려하면서 각 시대에서의 부부나 친자관계에 대한 전체의 규율을 내다본 종합적인 판단을 통하여 정해져야 한다. 따라서 그 상세한 내용은 헌법이 일의적으로 정하는 것이 아니라 법률에 의하여 구체화되는 것이 적절하다.
법률혼 제도가 당사자 간의 친밀한 인적결합관계 전체를 의미하는 것이 아니라, 사회적 승인을 받은 인적결합관계를 상정하고 규범에 의해 통제하는 제도라고 파악되어 온 것은 이러한 헌법 제24조의 해석과 부합한다. 헌법 제24조는 헌법 개정 당시 사회적 승인을 받고 있었던 역사적, 전통적인 혼인형태인 양성 즉 이성인 자들이 영속적인 정신적, 육체적 결합을 목적으로 하여 진지한 의사를 가지고 공동생활을 영위하는 인적결합관계를 혼인으로 하고, 국회가 그 법 제도를 정함에 있어서 요청, 지침으로서 민주주의의 기본 원리인 개인의 존엄(일본국 헌법 제13조)과 양성의 본질적 평등의 원칙(일본국 헌법 제14조)을 정한 것이라고 해석된다. 나아가 헌법 제24조 제2항은 그러한 이성의 자들끼리의 혼인에 더하여 그 이외의 인적결합관계를 포함한 가족, 동항이 예시한 사항 외의 '그 밖의 사항'에 관하여, 그 재량의 한계를 구획한 후 국회의 합리적인 입법 재량에 맡긴 것으로 해석된다.
따라서 헌법 제24조 제1항의 혼인에 동성의 자들끼리의 결합관계가 포함된다고 해석되지 않는다.
나. 물론 헌법 개정 이후 오늘날까지 성에 관한 전통적인 이해가 변화하여, 성정체성 등은 태어나면서부터 갖게 되는 선천적인 것 또는 인생의 초기에 결정되는 사람의 성에 대한 중요한 구성요소라고 이해된다.
그러나 헌법 제24조의 취지에 비추어 헌법 개정 후 이러한 변화는 동조와의 관계에 있어, 국회가 구체적인 제도의 구축에 있어서 검토하여야 할 사회상황의 변화로 평가될 뿐이다. 그리고 혼인 및 가족에 관한 사항은 이러한 요인을 고려하면서 각 시대에서의 부부나 친자관계에 대한 전체의 규율을 내다본 종합적인 판단을 통하여 정해져야 하는 것이기 때문에, 구체적인 제도의 구축이 국회의 합리적인 입법재량에 맡겨진 것이다. 일본국에 한하여, 동성인 자들 사이 가족에 관한 법제도의 내용이 즉시 헌법 제24조 제1항의 혼인과 완전히 동일한 것으로 일의적으로 정해지고, 국회에 의한 내용의 결정이 헌법상 허용되지 않는다고 해석할 합리적인 이유가 보이지 않는다.
헌법 제14조 제1항 위반 여부
가. 민법의 입법경위 등에 의하면 법률혼에 관한 민법 및 호적법의 규정(이하 본건 제규정이라 한다)은 헌법 제24조 제1항이 규정하는 혼인, 즉 이성의 자들끼리의 혼인을 법률혼 제도로서 구체화하고 그 구체적인 요건 및 효과를 정하는 취지의 것이며, 이 취지에 비추어 보면 본건 제규정에서의 '부부'도 또한 헌법 제24조 제1항의 '양성'과 마찬가지로 법률상의 남성인 남편 및 법률상의 여성인 아내를 가리키는 것으로 해석된다. 그 때문에 동성의 자들끼리와 이성인 자들끼리의 사이에는 본건 제규정에 의하여 법률혼 제도를 이용할 수 있는지 여부에 관한 구별이 생겨난다. 이러한 구별취급은 양성의 어느 쪽이든 동성의 자들끼리는 법률혼 제도를 이용할 수 없다는 것이므로 헌법 제24조 제2항에 명기된 '양성의 본질적 평등'에 반한다고는 할 수 없으나, 헌법 제14조 제1항에 명기된 '성별'이 다른 것을 이유로 하는 법률적 취급의 구별에 해당한다. 각자에게 존재하는 경제적, 사회적 기타 다양한 사실관계상의 차이를 이유로 하여 그 법적 취급에 구별을 두는 것은 구별이 합리성을 갖는 한 위 규정에 위반되는 것이 아니다.
나. 민법이 개정된 쇼와 22년 당시에 비하여 레이와 2년에는 혼인의 건수가 감소하여 미혼 비율이 상승하고 하나의 부부와 그 사이의 자녀로 이루어진 세대의 비율이 크게 감소하였으며, 4할에 가까운 국민이 단독세대로서 사회생활을 하고 있는 상황에 있다. 이와 같이 오늘날의 실제 사회의 기초적인 구성단위는 다양화되어, 더 이상 하나의 부부와 그 사이의 자녀로 이루어진 가족만이 사회의 기초적인 구성단위라고 평가하기 어렵다.
그러나 태어나는 자녀의 측에서 보면 적출자율은 쇼와 22년 이래 100%에 가까운 비율을 계속 유지하며 레이와 5년에 있어서도 97.5%의 자녀가 적출자로서 출생하고 있다. 이와 같이 태어나는 자녀의 측면에서 보면 100% 가깝게 부부 사이의 자녀로서 출생·양육되어 하나의 부부와 그 사이의 자녀로서 사회생활을 영위하고 있는 것이며, 그러한 국민이 여전히 전체의 4분의 1에 미치는 사회상황에 있는 것이다. 나아가 남녀의 성적결합관계에 의한 자녀의 생식이 지금도 세대를 넘어 국민사회를 유지하면서 사회적 승인을 받은 통상의 방법인 것에도 변함은 없고, 이 방법을 제외하고 국민사회가 세대를 넘어 안정적으로 유지되는 것을 기하기는 곤란하다. 그렇다면 다른 제도설계가 있을 수 있다고 하더라도 하나의 부부와 그 사이의 자녀의 결합체를 하나의 가족의 모습으로서 상정하는 본건 제도의 설계 자체는 여전히 합리적이다.
다. 동성의 자들끼리는 헌법 제24조 제1항에 의하여 혼인의 자유를 보장받는 것이 아니며, 동성의 자들끼리에 관한 가족에 관한 법제도의 창설은 동조 제2항에 의하여 국회의 입법재량에 맡겨져 있다. 입법 재량에 맡겨진 동성의 자들끼리에 관한 가족에 관한 법제도는 존재하지 않는 것이 즉시 헌법 제14조 제1항에 위반되는 것이 아니다. 국회가 이러한 성질·내용의 입법을 태만히 하고 있다고 보더라도 현시점에 있어서는 이 점을 가지고 즉시 그 입법부작위가 헌법 제14조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. 그리고 국회 자체도 전체가 입법에 전혀 임하고 있지 않다는 상황에 있다고 볼 수 없고 질의가 이루어지고, 수차례 법률안이 제출되어 있는 상황이다. 헌법이 입법재량에 맡긴 사항에 대하여 국회 내에서 실제로 심의의 요청이 있는 이상 헌법은 일차적으로 국회가 다방면에 걸친 검토와 종합적이고 합리적인 재량판단에 의하여 국민의 대표기관으로서 스스로 위의 결정을 할 것을 요구하고 있다고 해석된다.
헌법 제24조 제2항 위반 여부
앞에서 살펴본 바와 같이 본건 제규정은 헌법 제24조 제1항, 제14조 제1항에 위반되지 않는다. 이 제도는 현시점에서도 합리성을 갖고 있고, '부부'가 동성의 자들끼리를 포함한다는 해석을 취할 경우 국회가 동성의 자들끼리에 관한 가족에 관한 법제도의 내용을 결정하지 않았는데도 그 내용이 필연적으로 현행 법률혼 제도와 같아져 버리는 것이어서 그러한 해석을 취할 수 없다. 결국 본건 제규정이 동성의 자들끼리에 관한 가족에 관한 법제도를 포함하지 않는 것이라고 하더라도 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 요청에 비추어 합리성을 결여하여 국회의 입법 재량의 범위를 넘는 것이라고 보지 않을 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
검토
2025년 선고된 名古屋高等裁判所 令和7年(2025) 3月 7日 令和5年(ネ)第570号 판결, 大阪高等裁判所 令和7年(2025) 3月 25日 令和4年(ネ)第1675号 판결이 법률혼 제도로부터 향유할 수 있는 이익의 중요성, 동성혼에 대한 국민적 인식의 변화 등을 근거로 기존 제도의 위헌성을 이끌어낸 반면, 위 도쿄고등재판소 판결은 동성혼 제도의 설계에 관한 국회의 입법재량, 다양한 제도설계의 가능성에 초점을 맞추어 현시점에서 본건 제규정의 위헌성을 인정하기 어렵다는 입장에 있는 것으로 보인다. 우리나라 헌법재판소와 유사한 고민을 하고 있는 일본 최고재판소가 추후 어떠한 판결을 내릴지 그 귀추가 주목된다.
윤동현 판사(사법정책연구원 연구위원)