문형배 “尹 구속취소, 보통항고 해야”…특검 “실익 없어”

내란 특검팀, 尹 이미 구속된 상태에서 보통항고는 실익 없다는 결론
문 전 권한대행 “尹 구속취소, 법리상 의문점…상급심 검토 기회 가져야”

(시사저널=이혜영 기자)

윤석열 전 대통령 ⓒ사진공동취재단

문형배 전 헌법재판소장 권한대행이 윤석열 전 대통령의 구속취소에 '보통항고' 필요성을 언급한 가운데 내란 특별검사팀(조은석 특검)은 "실익이 없다"며 일단 선을 긋는 모양새다. 

19일 법조계에 따르면, 박지영 내란 특검보는 전날 브리핑에서 문 전 권한대행이 제기한 보통항고 제기와 관련해 "항고의 실익이 없다"는 입장을 밝혔다.

박 특검보는 "즉시항고의 대상이 되는 처분이나 결정에 대해 항고기간 도과 이후 항고할 수 있느냐는 의견이 갈린다"고 설명했다. 구체적으로 그는 "즉시항고 대상이 되는 처분의 경우에는 항고기간 도과 이후 보통항고 대상이 되지 않는다는 설이 다수설로 알고 있다"며 "일본의 경우에는 법에 즉시항고 대상이 되는 결정은 보통항고 대상이 아니라고 명시돼있다"고 부연했다.

박 특검보는 또 "보통항고 대상이 되더라도 형사소송법상 항고는 실익이 있어야만 한다"며 "윤석열 전 대통령은 이미 구속이 돼 있어 (보통항고 제기의) 실익이 없는 상황"이라고 강조했다.

이어 "구속취소 처분은 검찰에서 공소 유지를 하는 상황에서 이뤄진 것이라 다른 기관인 특검이 항고를 제기할 수 있는지도 의문"이라며 "이에 대해서도 추가적인 검토가 필요해 보인다"고 덧붙였다.

내란 특검팀은 출범 직후 석방돼 있던 윤 전 대통령에 대한 보통항고 가능 여부 등에 대한 법적 검토를 거친 것으로 알려진다. 그러나 박 특검보가 설명한대로 보통항고 제기 가능 기간이 도과했다는 분석이 우세하고, 특검이 주체가 되는 것 역시 법리적 충돌 지점이 있다는 점을 종합적으로 고려해 보통항고를 하지 않은 것으로 보인다. 현 단계에서는 윤 전 대통령이 이미 구속돼 있는만큼 실익이 없다는 판단이다. 

형사소송법 97조는 '구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다'고 규정한다. 즉시항고는 결정이 나온 시점으로부터 1주일 이내에 제기해야 하며, 보통항고와 달리 집행정지의 효력이 발생한다. 반면 보통항고는 항고 기간에 제한이 없지만 집행정지의 효력은 없다.

법원이 펴낸 형소법 주석서인 주석 형사소송법에는 '즉시항고 대상이 되는 결정에 대해선 보통항고는 허용되지 않는다고 본다'고 나와 있다. 일본처럼 즉시항고와 보통항고를 명시한 수준까지는 아니지만 구속취소에는 즉시항고 규정이 정해져 있다는 점 등을 고려하면 통상의 항고(보통항고)는 가능하지 않다는 다수설과 궤를 같이 한다. 

지난 1월 내란 우두머리 혐의로 기소된 윤 전 대통령은 서울중앙지법 형사합의25부(지귀연 부장판사)가 구속기간을 '날(日)'이 아닌 '시간'으로 산정하는 이례적 계산법을 적용하면서 구속취소 결정을 받고 풀려났다. 석방됐던 윤 전 대통령은 불구속 상태로 특검의 수사를 받다가 직권남용 및 특수공무집행 방해, 허위공문서 작성 등 혐의로 4개월 만인 7월 재구속됐다.

지 부장판사가 70년 넘게 한 방향으로 적용돼 온 형사소송 실무를 벗어난 '시간 계산법'을 적용하면서 검찰은 물론 법조계 전반으로 대혼돈이 발생했다. 

당시 심우정 검찰총장이 이끌던 검찰은 즉시항고를 포기했다. 검찰 비상계엄특별수사본부는 즉시항고 필요성을 제기했지만, 대검은 간부회의를 소집한 후 즉시항고 포기 결정을 내리고 특수본에 윤 전 대통령 석방을 지휘했다. 

문형배 전 헌법재판소장 권한대행이 9월10일 서울 마포구 서강대학교에서 특별 강연을 하고 있다. ⓒ뉴시스

이에 대해 문 전 권한대행은 지난 18일 자신의 페이스북에 글을 올려 윤 전 대통령의 구속취소 결정에 대한 보통항고 필요성을 제기했다. 

문 전 대행은 "윤 전 대통령에 대한 구속취소 결정은 법리상 의문점이 있다"며 "이제라도 보통항고를 해 상급심에서 시정 여부를 검토할 기회를 갖는 것이 좋을 것 같다"는 의견을 냈다.

문 전 대행은 4월4일 윤 전 대통령 파면을 결정한 헌재 탄핵심판의 심리를 이끌어왔다. 같은 달 18일 퇴임한 문 전 대행이 윤 전 대통령의 구속취소 결정과 후속 조치에 대한 입장을 밝힌 건 처음이다.

문 전 대행의 이같은 주장은 당시 재판부의 판단이 통상의 검찰 실무례와 다르고 현재까지도 논란이 이어지는 만큼 상급 법원의 판단을 받아볼 필요가 있다는 입장을 피력한 것으로 풀이된다. 항고·재항고를 통해 최종적으로 대법원의 판단을 받고, 대법원도 통일적인 기준을 마련하면 법 해석을 둘러싼 혼란을 줄일 수 있어서다.