[법률칼럼] 가계약금, 반환받을 수 있을까

배형봉 법무법인 민율 변호사.

부동산 중개 플랫폼이 활성화되면서, 임차 의뢰인이 방을 보러 가기 전 가계약금을 걸어두는 경우가 많다. 다행히 보러 간 방이 임차 의뢰인의 마음에 들어 무사히 계약이 성사되면 문제가 없지만, 계약이 성사되지 않는 경우 가계약금의 반환 여부가 문제가 되곤 한다. 한 연구에 의하면 가계약금이 지급되었으나, 본계약으로 나아가지 않은 때에, 이미 지급된 가계약금이 법적 분쟁 없이 반환되는 경우는 절반이 되지 않는다고 한다. 가계약금은 이를 규율하는 법률상의 근거가 별도로 존재하지 않고, 가계약금의 특성상 금액이 크지않아, 이를 반환받지 못하더라도 소송으로 나아가는 경우도 많지 않다.

만일 중개의뢰인이 본계약을 체결하지 않은 경우, 이미 지급된 가계약금을 반환받을 수 있는지는 당사자의 의사표시 및 개별 계약의 형태가 중요하다. 가계약금에 관한 명확한 정의는 존재하지 않으나, 일반적으로 계약을 체결하려는 당사자가 계약 체결의 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 계약 교섭의 기초로 지급한 증거금으로 정의되는데, 주로 계약 교섭에 있어서 제3자보다 우선적 지위를 확보하기 위하여 지급된다. 그러나 이는 관행적으로만 이루어지고 있을 뿐 근거 법률이 존재하지 않고, 대체로 구두상으로만 진행되기 때문에 그 형태도 다양하고, 당사자의 진정한 의사를 확인하기가 쉽지 않다.

먼저 우리 법원은 가계약금 계약도 일종의 계약이라는 전제에서, 이를 해약금으로 하기로 하는 약정이 존재하는지 판단한다. 우리 민법 제565 및 제567조는 유상계약에서 계약 당사자 일방이 계약 당시에 상대방 당사자에게 교부하는 돈은 해약금으로서, 이를 교부한 당사자는 계약의 이행을 착수하기 전에 이를 포기하고 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는데, 우리가 통상 총계약대금의 10%를 계약금으로 지급하는 것은 이 규정을 근거로 하는 것이다. 그러나 계약금과 달리 가계약금은 해약금으로 하기로 하는 명문의 규정이 없으므로, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하기로 하는 약정이 존재함이 명백하지 않는 한, 위 규정을 그대로 유추적용하지 않고, 이를 몰취하는 것을 허용하지 않는다.

한편 가계약금을 해약금으로 하기로 하는 약정이 존재하지 않더라도, 이를 반환받을 수 없는 경우가 있다. 그것은 본계약에 관한 주요한 부분이 이미 특정된 경우다. 일반적으로 계약은 계약의 목적물, 계약대금, 목적물의 인도나 대금의 지급 시기 등이 구체적으로 특정되거나, 이를 특정할 방법과 기준이 정해진 때에 성립한 것으로 보는데, 이러한 내용이 정해진 경우라면, 본계약이 성립한 것에 준하여 구속력이 발생하므로, 가계약금 역시 계약금과 마찬가지로 해약금으로서 기능하게 된다. 그 결과 임차의뢰인이 일방적으로 계약에 나아가지 않는 때는 이를 반환받지 못하게 된다.

만일 부동산 중개 플랫폼에서 물건을 보기 위해 가계약금을 미리 지급한 경우라면, 구체적인 물건의 인도 시기나 대금의 지급 시기 등이 정해지지 않았을 가능성이 높다. 따라서 이러면 계약으로서의 구속력이 발생했다고 보기 어려우므로, 본계약으로 나아가지 않더라도, 미리 이를 해약금으로 하기로 하는 약정을 별도로 하지 않은 한, 해약금으로서의 구속력이 없어 이를 반환받을 수 있다.배형봉 법무법인 민율 변호사