[시선집중][사이시옷] “뒤집힌 주호민 판결.. 몰래 녹음 없이도 학대 확인할 대안 있어야”

<안준형 변호사>
-2심, 녹음 주체 부모로 보고 통신비밀보호법 위반 판단.. 형소법 기본 강조
-1심, 장애인 특수성 고려해 예외적 정당성 인정.. 특수성에 초점
-형사 사건에서는 굉장히 보수적·원칙적으로 판단, 민사는 증거로 활용되기도
-물리적인 학대 행위는 CCTV 확인 가능지만 언어 폭력·정서적 학대는 확인 어려워
-미취학·장애아동, 치매 환자 경우 녹음 가능한 CCTV 설치가 대안
-몰래 녹음 예외 인정? 한번 인정되기 시작하면 되돌리기 어려워.. 신중하게 접근해야

■ 방송 : MBC 라디오 표준FM 95.9MHz <김종배의 시선집중>(07:05~08:30)
■ 진행 : 김종배 시사평론가
■ 대담 : 안준형 변호사

◎ 진행자 > 안준형 변호사 모셨습니다. 어서 오세요.

◎ 안준형 > 네, 안녕하세요.

◎ 진행자 > 오늘 어떤 내용일까요?

◎ 안준형 > 그동안 뉴스에 꾸준히 나왔던 이야기라 다들 익숙하실 텐데요. 유명 웹툰 작가이자 유튜버로 활동 중인 주호민 씨의 아들을 정서적으로 학대한 혐의로 재판에 넘겨진 특수교육 교사가 1심에서의 유죄판단과 다르게 2심에서는 무죄를 선고받았습니다. 물론 해당 교사는 폭언 자체가 없었다라는 주장을 하고 있기 때문에 실제로 정서적 학대 행위가 있었는지 여부에 대해서는 양쪽 입장이 극명히 다르기는 합니다. 1심에서 유죄가 인정된 사건이 2심에서 뒤집힌 가장 큰 이유는 1심에서 증거로 인정됐던 주호민 씨 측이 제출한 녹음파일에 대해 2심 재판부가 그 증거 능력을 부인했기 때문인데요. 그래서 오늘은 이 사건 선고가 향후 미칠 파장과 함께 소위 몰래 녹음이라고 하는 것들에 대한 우리 판례의 입장은 어떻게 변화하고 있는 것인지 한번 짚어보려고 합니다.
◎ 진행자 > 녹음파일의 증거 능력을 인정을 못한 것은 어떤 판단에 기초한 건가요?

◎ 안준형 > 우리가 흔히 형사소송법에서 위법 수집 증거 배제원칙이라는 게 있어요. 불법한 증거는 유죄의 증거로서 쓸 수 없다라는 건데요. 1심에서 그 유죄 판단의 근거가 된 녹음파일이 뭐냐 하면 아이의 옷이나 가방에 녹음기를 부모가 넣어서 교실에서 있었던 수업 내용을 녹음했다라는 거거든요. 이게 바로 통신비밀보호법 위반인데요. 통신비밀보호법 제3조에 보면 공개되지 아니한 타인 간의 대화는 녹음할 수 없다라고 되어 있습니다.

◎ 진행자 > 그럼 여기서 이 녹음 주체를 아이가 아니라 부모로 본 거죠.

◎ 안준형 > 그렇죠. ‘타인과의 대화’가 아니고 ‘타인 간의 대화’는 불법이다라고 되어 있기 때문에 내가 발화자 중에 한 명이라면 언제든지 녹음하셔도 되는데요. 다른 사람들끼리 대화하는 걸 녹음하면 그건 통신비밀보호법 위반이 되거든요. 원래 1심에서는 당연히 위법 수집 증거인데 그럼 1심에서 왜 유죄가 인정이 됐냐 궁금해하실 것 같은데 1심 판결에는 이렇게 나와 있습니다. 의사 표현이 부족한 장애인의 특수성을 고려할 때 이러한 녹음 행위는 예외적으로 정당하다고 볼 수 있다. 특히 당시 교실에는 CCTV도 설치되어 있지 않았기 때문에라는 내용을 들어서 원칙과 반대로 예외적으로 판단을 한 것입니다.

◎ 진행자 > 능동적이고 주체적인 판단 능력에서 제한이 있을 경우에는 예를 들어서 부모가 했다면 참작해야 되는 거 아니냐 이 취지네요.

◎ 안준형 > 그렇죠.

◎ 진행자 > 근데 2심 재판부가 이걸 인정을 안 한 겁니까?

◎ 안준형 > 네, 항소심 재판부는 정반대 해석을 내놨는데요. 일단 이렇게 몰래 녹음된 파일이라면 당연히 통신비밀보호법 위반이고 위법한 증거가 명백한 이상 위법 수집 증거는 형사소송에서 유죄 증거로 할 수 없다라는 것이 항소심의 입장입니다. 1심은 특수성에 초점을 맞췄다면 2심은 이제 형사소송법의 기본 원칙을 강조한 판결이라고 볼 수 있습니다.

◎ 진행자 > 일단 논점이 뭔지는 분명히 드러나는 것 같은데 혹시 비슷한 사례가 있습니까?

◎ 안준형 > 비슷한 사례들이 있었는데요. 최근에 있었던 사건인데 주호민 씨와 비슷한 사건이에요. 제가 볼 때는 특히 미취학 아동이나 장애 아동 같은 경우에 의사 표현이 조금 부족하잖아요. 그래서 부모들이 커뮤니티나 이런 데서 학부모들이 녹음기를 옷이나 가방에 넣어서 녹음하는 사례들이 좀 있나 봐요. 비슷한 사건이 있었는데 초등학교 3학년 담임교사 사건인데요. 반 학생한테 학교를 너는 안 다니다 온 거냐 이런 식으로 정서적 학대 발언을 해서 기소가 됐고 그래서 1심과 2심에서 유죄판결을 맞았거든요. 그런데 대법원에서는 역시 똑같은 취지로 무죄취지로 파기환송한 사건이 있었습니다. 근데 그 사건에 대해서는 조금 재밌는 게 징계 처분에 대해서는 징계가 3개월 정직 처분이 나왔고요. 초등학교 교사가 징계를 취소해 달라고 내가 무죄가 나왔으니까 징계를 취소해 달라고 행정소송을 냈는데 행정소송에서는 또 징계는 정당하다라고 판결이 나왔었습니다.

◎ 진행자 > 지금까지 아동학대 사건이 언론 보도를 탄 게 여러 건이 있었는데 그 가운데 상당수는 CCTV를 통해서 포착이 된 거고 일부는 제 기억으로는 부모가 이상해서 아이 소지품에 녹음기 넣어서 그래서 포착된 게 몇 건 있었던 걸로 제가 기억하는데 만약에 법정에 갔다면 불법으로 인정받았을 수도 있다 이 얘기가 되는 거네요.

◎ 안준형 > 그렇죠. 근데 조금 아셔야 될 게 재판이라는 건 형사 사건도 있고 민사 사건도 있고 행정 사건도 있고 가사 사건도 있어요. 형사 사건은 국가가 공권력을 동원해서 형벌권을 행사하는 거기 때문에 굉장히 보수적이고 원칙적으로 위법 수집 증거를 판단하고요. 다만 민사 사건이나 행정 사건이나 가사 사건에서는

◎ 진행자 > 인정이 됩니까?

◎ 안준형 > 네, 위법한 증거라고 하더라도 그 위법성의 정도가 심하지 않으면 증거로서 활용이 되기는 합니다.

◎ 진행자 > 민사로 가면은 증거가 될 수 있어요?

◎ 안준형 > 그렇습니다. 민사로 가거나

◎ 진행자 > 형사하고 또 다르다.

◎ 안준형 > 그렇습니다.

◎ 진행자 > 형사로 국한하면 결국은 이거네요. 어린아이나 장애인같이 그러니까 정신장애인이겠죠. 독립적이고 주체적인 의사결정을 하기 힘든 사람의 경우 어떻게 해야 되느냐 이 문제네요, 좁히면.

◎ 안준형 > 그렇죠. 또 문제가 CCTV 자체는 저희가 지나가다 보는 모든 CCTV는 음성녹음이 안 되게 되어 있어요.

◎ 진행자 > 안 되죠.

◎ 안준형 > 그렇기 때문에 물리적인 학대 행위는 CCTV로 잡아낼 수 있지만 이런 언어폭력이나 정서적인 학대 행위는 녹음파일 같은 게 아니면 어렵거든요. 그래서 일부에서는 이런 판례에 대해서 비판 의견이 나오는 게 그러면 학부모들이 미취학 아동이나 장애아동들한테 녹음하는 법을 가르치란 말이냐, 부모가 아이한테 녹음하는 행위를 강요하라는 뜻이냐, 이렇게 또 비판하는 시각도 있습니다.

◎ 진행자 > 근본적으로는 돌봄 공간이나 교육 공간에서 녹음을 한다는 것 자체가 거시기하긴 한데 근데 문제는 이 과정에서 정서적 학대가 발생할 것을 우려하는 시선이 분명히 있기 때문에 녹음을 하는 건데 변호사님 견해는 어떠세요?

◎ 안준형 > 제가 볼 때는 두 가지 해법이 있는데요. 일단 첫 번째는 형사 사건에서만 증거 능력을 강하게 배제하고 있으니까 앞으로 민사나 손해배상 청구소송 이런 쪽으로 해결 방안을 돌려보는 방법이 있고요. 두 번째는 특히 요새는 치매노인에 대한 정서학대, 이런 것도 많거든요. 의사 능력이 없는 미취학 아동이나 장애아동이나 치매 환자 같은 경우에는 예외적으로 녹음이 가능한 CCTV를 설치하게끔 법을 개정하는 방법도 대안이 될 수 있을 것 같습니다.

◎ 진행자 > 녹음이 가능한 CCTV, 그러면 굳이 몰래 녹음 안 해도 된다.

◎ 안준형 > 그렇죠.

◎ 진행자 > 그럼 몰래 녹음의 예외를 인정해 주는 것은 어떻게 생각하세요?

◎ 안준형 > 몰래 녹음의 예외를 형사소송에서 인정하는 것은 자칫 그 사건에 대해서는 정당하게 보일 수는 있는데요. 이 예외라는 게 한 번 인정되기 시작하면 다른 판결에 대해도 파급력이 미치는데 결국 그러면 위법한 증거를 유죄의 증거로 쓸 수 있다라는 결론이 되기 때문에 이 부분에 대해서는 되게 신중하고 원론적으로 접근하는 게 맞는 것 같습니다.

◎ 진행자 > 큰 틀은 유지하는 게 낫고 몰래 녹음이 필요 없는 다른 환경을 만드는 게 낫다.

◎ 안준형 > 네, 그렇습니다.

◎ 진행자 > 그게 음성녹음이 가능한 CCTV 같은 게 그 예가 되는 거 아니냐 이런 말씀이시죠.

◎ 안준형 > 그렇죠.

◎ 진행자 > 알겠습니다. 오늘 말씀 여기까지 들어야 될 것 같네요. 고맙습니다.

◎ 안준형 > 감사합니다.

◎ 진행자 > 안준형 변호사와 함께했습니다.

[내용 인용 시 MBC <김종배의 시선집중>과의 인터뷰 내용임을 밝혀주시기 바랍니다.]