이석연 "대통령 불소추특권, 기소·재판 모두 포함한다고 봐야" [김회경의 질문]

헌재 1호 헌법연구관 출신 이석연 전 법제처장 인터뷰

이석연 전 법제처장이 14일 서울 서초구 본인의 사무실에서 한국일보와 인터뷰하고 있다. 최주연 기자

헌법재판소 '1호 헌법연구관'을 지낸 이석연 전 법제처장은 단호했다. 12·3 비상계엄 선포 이후 그는 언론 등에 줄곧 "헌법재판관 전원의 탄핵 인용에 따른 윤석열 전 대통령 파면"을 주장했고, 헌재 선고 지연으로 학계에서 탄핵 기각 관측이 제기됐을 때도 흔들리지 않았다. 판단 잣대가 늘 헌법일 뿐, 정치 성향 등을 고려해 누구 편을 들고자 하는 게 아니라는 것이다. 최근 한덕수 대통령 권한대행 국무총리의 대통령 몫 헌법재판관 후보자 지명(이완규 법제처장, 함상훈 부장판사)을 "중대한 법 위반"이라고 비판하는 것도 같은 맥락이다. 이명박 정부에서 법제처장을 지내 보수로 분류되지만, 세간의 기준에 구속되지 않고 거침없이 견해를 밝히는 배경이다.

정치권에선 한 대행이 헌법재판관 후보자를 무리하게 지명한 배경에 헌법 제84조(대통령의 형사상 불소추 특권) 해석에 앞서 헌재 구성을 보수 우위로 만들기 위한 의도가 있다고 본다. 여러 형사 사건으로 기소된 이재명 전 더불어민주당 대표가 6·3 대선에서 당선된다면, 헌법 제84조 해석에 따라 정국이 또 한 번 흔들릴 수 있는 논쟁적 사안이다. 그는 "헌재 판례에 등장하는 헌법 제84조 입법 취지에 따르면 기소뿐 아니라 진행 중인 재판까지 중단된다고 봐야 한다"고 해석했다. 지난 14일 서초동 그의 변호사 사무실에서 헌재 선고 이후 상황에 대해 질문을 던졌다.

문형배(왼쪽 다섯 번째) 헌법재판소장 직무대행이 4일 헌법재판소 대심판정에서 윤석열 대통령 탄핵심판 선고를 하고 있다. 사진공동취재단

'윤석열 파면' 헌재 선고, 헌법 통한 명예혁명
'기각' 주장 전문가들, 국민 평균 인식 못 미쳐

-윤 전 대통령 파면 결정을 내린 헌법재판소 선고를 평가한다면.

"대한민국 헌법이 살아있음을 전 세계에 알린 쾌거다. 부연하면 2025년 4월 4일은 헌법을 통한 명예혁명이 완성된 날이다. 헌법재판관들이 헌법의 기본 원칙에 입각해 판단한 결과다. 여러 압박이 있었을 테지만 임명권자, 정치 성향, 세대 인식 등을 떠나 대한민국 헌법이 가야 할 길을 판단했다는 점에서 의미가 크다."

-하지만 선고가 지연되면서 기각될 것이란 추측도 적지 않았다.

"헌재가 6인 체제든 9인 체제든 전원 일치로 파면 결정이 나올 거라 확신했다. 재판관 의견이 5대 3, 4대 4로 갈려 있다는 추측과 주장이 나올 때에도 흔들리지 않았다. 정형식 재판관이 주심을 맡을 때부터 주심이 주도해 전원 일치 탄핵 인용이 나올 거라 봤다. 일각에선 그가 윤 전 대통령이 지명한 인사라는 점을 주목했지만, 연수원 동기로서 내가 아는 정 재판관은 원칙을 지키는 사람이다."

-탄핵을 거치며 법치주의가 쉽게 흔들릴 수 있다는 사실도 드러났다.

"우리 사회를 이끌어 가는 지식인, 전문가, 언론의 헌법 인식이 평균적 국민보다 못하단 사실을 통감했다. 헌법 파괴 행위를 한 대통령의 파면이 당연하다는 다수 국민과 달리, 일부 헌법학자를 포함해 전문가란 이들이 자신의 입지에 기반해 전형적인 곡학아세를 보여줬다. 언론도 이를 그대로 실어주다 보니 인용, 기각 양론이 팽팽하게 갈리는 것처럼 보인 것이다."

-법치 회복을 위해 무엇이 필요한가.

"헌법에 대한 국민 인식의 폭을 넓혀야 한다. 특히 법조인의 헌법 지식이 생각보다 낮은 사실에 놀랐는데, 변협 차원의 헌법 인식 제고 교육을 제안하려 한다. 미국과 독일에는 '헌법적 형사소송'이란 말이 있는데, 법조인들이 민·형사뿐 아니라 모든 사건에서 헌법적 시각을 우선해야 한다."

-윤 전 대통령이 승복하지 않는 것도 법치를 흔드는 요인이다.

"오늘(14일) 내란 혐의에 대한 첫 형사재판을 보니 아직도 미망에 빠져있는 것 같다. '경고성 계엄' '메시지성 계엄' '계몽령' 같은 것은 있을 수 없다고 헌재가 밝혔음에도 기존 주장만 반복하지 않나. 대통령직 유지에만 골몰했을 뿐 공직자로서 충성해야 할 국민과 헌법을 우습게 봤다는 말과 다름없다."

경제정의실천시민연합이 15일 서울 종로구 사무실에서 한덕수 대통령 권한대행 국무총리의 헌법재판관 임명행위 헌법소원 기자회견에서 손팻말을 들고 구호를 외치고 있다. 뉴시스

한 대행의 대통령 몫 헌법재판관 지명 "법 위반"
헌법재판관 지명은 국익에 중대한 사안 아니다

-한 대행도 대통령 몫 헌법재판관 지명으로 논란이 되고 있다.

"권한대행 직무는 권한을 실기해 국익에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있을 경우를 제외하고 현상 유지 행위에 그쳐야 한다. 내가 처장 시절인 2010년 3월 법제처에서 발간한 헌법주석서에 나오는 내용이다. 50여 일 후 선출된 새 대통령 권한인 헌법재판관 임명이 현재 국익에 중대한 손해를 끼칠 사안이라 볼 수 없다. 현재 7명 체제로 헌재를 운영할 수 있다."

-김석우 법무부 장관 대행은 대통령 사고 시와 달리 궐위 시엔 권한을 적극 행사할 수 있다고 설명했다.

"대통령 궐위와 사고인 경우를 나눠 권한 행사 범위를 다르게 규정하는 것은 지극히 자의적 해석이다. 만약 대통령이 의식불명에 빠져 사고인 경우일지라도 중대한 손해가 발생할 수 있는 사안이라면 대행은 권한을 적극 행사해야 한다."

-법무부 장관 대행 설명이 정부 입장인가.

"법제처는 정부 내 헌법에 대한 최종적 해석권을 가지며 헌법 개정의 주관 부서다. 법제처는 아직 공식 입장을 내놓지 않았다."

-헌재의 위헌 결정에도 한 대행은 국회가 선출한 헌재재판관(마은혁 정계선 조한창) 임명을 보류한 바 있다.

"국회가 선출한 헌법재판관은 대통령이 눈 감고도 임명장에 사인해야 할 당연한 사안이다. 일각에선 한 대행이 이번에 국회가 선출한 마은혁 재판관을 임명했으니 대통령 몫 후보자를 지명할 수 있다고 주장하던데, 동일선상에서 비교할 사안은 아니다."

-파면된 대통령의 최측근을 헌법재판관 후보자로 지명한 것에 대한 비판도 크다.

"후보자 성향은 부차적 문제다. 아무리 공자님 같은 후보자를 지명했어도 한 대행의 기습적 지명은 국민 신뢰를 저버린 행위고 중대한 법 위반이다. 윤 전 대통령을 탄핵한 사유와 같다. 한 대행이 지명 철회를 하든지 후보자들이 자진사퇴해야 한다." (이와 관련, 헌재는 16일 한 대행의 대통령 몫 헌재재판관 후보자 지명에 대한 효력정지 가처분 신청을 재판관 전원일치로 인용했다. 이로써 한 총리의 지명 행위가 위헌인지 여부를 가리는 헌법소원 본안 결정이 나오기 전까지 이완규, 함상훈 후보자 임명 효력은 정지된다.)

-윤 전 대통령에 이어 한 대행마저 헌법을 지키지 않아 혼란을 야기한 꼴이다.

"그래서 윤 전 대통령이 배후다, 대선 출마 등 정치적 의도가 있다는 말이 나오는 것이다. 국민과 헌법을 우습게 보는 행동을 계속한다면 한 대행의 공직생활의 마지막은 좋지 않을 것이다."

14일 이석연 전 법제처장이 서울 서초구에 위치한 변호사 사무실에서 한국일보와 인터뷰를 하고 있다. 최주연 기자

헌재 "원활한 국정수행 보장이 헌법 제84조 취지"
간선제 때도 인정한 권한, 직선 대통령 적용 당연

-한 대행이 2명의 보수 성향 헌법재판관 후보자를 지명한 것은 또 다른 불씨를 안고 있다. 기소 상태의 대통령에 대한 헌법 제84조 적용 여부를 두고 여야, 헌법학계 해석이 분분하기 때문이다.

"헌법 제84조는 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추되지 아니한다'고 규정한다. 사법부가 대통령에 대해 신분 보유 기간 중 원칙적으로 형사 재판권을 행사할 수 없다고 선언한 것이라고 본다. 내란과 외환죄를 제외하면 소추(공소제기)뿐 아니라 진행 중인 재판도 정지된다는 뜻이다. 이를 좁게 해석해 기소만 정지된다는 견해를 펼 수도 있을 것이다. 그러나 상식적으로 재판을 전제하지 않는 공소제기는 그 자체로 무의미하기 때문에 형사상 소추에는 재판까지 포함된 것으로 봐야 한다."

이 전 처장은 이 같은 해석의 근거로 1995년 1월 20일 전두환, 노태우 전 대통령의 공소시효 연장과 관련한 헌재 판례(94헌마246)를 들었다. 당시 헌재는 헌법 제84조를 대통령이란 신분에 따라 부여된 특권이 아니라 '국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상 필요'에 의해 만들어졌다고 봤다.

"이 조항은 유진오 선생의 제헌헌법 초고에도 있고, 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 한 번도 바뀌지 않았다. 대통령 간선제였던 제헌헌법과 내각제를 채택한 제2공화국 헌법에서 특권을 인정한 사실을 주목해야 한다. 간선제로 뽑힌 대통령에게 인정한 특권을 직선제로 선출된 대통령에게도 인정한다는 것은 두 말 할 나위가 없다. 이 전 대표 당선 직후 대법원이 유죄 확정 판결을 내리는 상황을 가정하더라도 60일 이내 대선을 또 치러야 하는 국가적 혼란과 국력 낭비 등을 대비한 조항으로 이해해야 한다"

-"기소만 중단된다"고 주장하는 국민의힘이 반발하지 않겠나.

"헌법적 양심과 양식에 따른 내 해석을 밝힌 것이다. 내 견해가 대선 과정에서 특정 후보에게 유리하게 작용할 수도 있을 것이다. 그런 논리를 따른다면 윤 전 대통령의 전원 일치 파면 결정을 내린 헌재 선고도 이 전 대표에게 유리하다는 이유로 비판받아야 하나."

직선제 열망 커... 4년 중임 정·부통령제 개헌
'대통령·국회 권한 남용' 밝힌 헌재 선고 새겨야

-탄핵 국면에서 헌재 폐지론도 제기됐다.

"헌재 결정은 전 세계에 'K법치'의 위상을 알린 거다. 개헌을 통해 헌재를 폐지하겠다는 대선주자가 있지만 쉽지 않을 거다. 헌재가 차린 풍성하고도 통쾌한 밥상의 맛을 국민들도 알아버렸다. 그런 개헌안은 발의돼도 통과되지 않을 것이다."

-하지만 헌법재판관의 독립성 강화를 주문하는 목소리가 크다.

"현재 헌법재판관 9명의 임명 기반은 대통령, 대법원장, 국회 등으로 각각 다르다. 그런데 대통령과 대법원장은 헌재의 탄핵심판 대상이 될 수 있다. 심판 대상이 될 수 있는 이가 자신을 심판할 수도 있는 재판관을 임명한다는 것은 모순이다. 9명 모두 국회가 의석분포에 따라 나눠 임명하는 방식으로 바꿔야 한다."

-'87년 체제의 한계'를 말하며 개헌론이 분출하고 있다. 통치구조를 어떻게 바꿔야 하나.

"헌법학자로서 우리 정치가 궁극적으로 나가야 할 통치구조는 내각제라 생각한다. 다만 국민들은 대통령을 직접 선출해야 한다는 열망이 강해 현실적이지 않다. 이에 대통령 4년 중임제, 정·부통령제, 결선투표제 도입부터 새 헌법에 담아야 한다."

-다수당 견제를 위해 대통령의 국회해산권을 주장하는 이들도 있다.

"프랑스 같은 이원집정부제에선 가능하지만, 우리나라와 같은 대통령제에선 국회해산권은 없다. 윤 전 대통령이 가장 애석하게 생각한 부분이기도 하다. 대통령의 국회해산권을 주장하는 이유로 다수당 횡포를 드는데, 다수 의석은 국민의 뜻이라고 볼 수도 있다. 헌재가 결정문에서 대통령이 대화와 타협, 개헌안 발의 등 정치적 해결 방안을 시도해야 한다고 밝힌 배경이다. 헌재가 국회(다수당)에 대해서도 꾸짖는 내용(탄핵소추 남발, 입법권 남용 등)을 포함한 이유다."

-새 대통령이 갖춰야 할 덕목이 있다면.

"국회와의 관계에서 먼저 대화와 타협에 나서 국민의 호응을 얻어야 한다. 패자(다른 정치세력)도 동의시킬 수 있는 설득력과 국민과 함께 갈 수 있는 소통 능력을 갖춰야만 국민통합이 가능할 수 있다."

-1987년 이후 변화된 시대 상황도 반영돼야 하지 않나.

"현행 헌법에 선언적으로 규정된 생명권, 소비자 권리, 환경권 등을 구체화하고 정보기술(IT), 인공지능(AI) 등 첨단기술 발전에 따른 사회현상까지 반영한 현대형 기본권을 포함시켜야 한다. 대한민국의 정체성에 대한 규정, 지방자치를 지방분권 수준으로 확대, 교육자치, 사법부 신뢰를 위한 대법관과 헌법재판관 등에 대한 국민심사제도 도입도 필요하다."

윤석열 전 대통령 탄핵 선고일인 4일 서울 도심에서 탄핵 찬반 집회가 열렸다. 사진은 이날 서울 종로구 안국역 인근에서 열린 찬성집회(왼쪽)과 용산구 한남동 대통령 관저 인근에서 열린 반대 집회. 뉴스1

대선주자들 개헌 로드맵 국민에게 약속해야
헌법은 이념투쟁 대상 아닌 국민통합 나침반

-이참에 개헌을 서둘러야 하나.

"대선주자들이 개헌 시기와 내용에 대한 구체적 로드맵을 제시하고 국민의 공증을 받아야 한다. 다만 헌재 개헌론이 쏟아진다고 해서 집권하자마자 서두르면, 산적한 난제 해결을 위한 새 대통령의 역량 발휘를 옥죌 수 있다. 임기 전반엔 집권 구상을 이행할 수 있는 시간을 주되, 임기 중반에 개헌을 추진하면 된다. 개헌을 완수한다면 새 대통령의 가장 큰 업적이 될 수 있다. 개헌안 마련을 위해 국회 밀실 합의에 맡기기보다 대통령 직속 헌법개정심의위원회를 두어 다양한 국민 의견을 모으는 것이 바람직하다."

-일부 주자들은 임기 단축 개헌을 주장한다.

"임기 단축은 부차적 문제로 부칙에 넣어도 된다. 새 대통령이 임기 5년을 채워도 좋고, 1년을 단축해도 좋다. 다만 특별한 잘못이 없는데 임기를 무리하게 단축할 필요는 없다. 오히려 정략적일 수 있다."

-헌법이 국민통합에 기여할 수 있나.

"헌재의 윤 전 대통령 파면 결정은 헌법을 지켜냄과 동시에 우리 사회 혼란을 어느 정도 정리했다고 본다. 다만 권력자, 이익집단, 종교 등을 비롯한 여러 집단과 개인들의 극단적 주장과 선동이 난무하면서 사회를 지탱해 주던 공동체적 연대가 급속히 허물어지고 있다. 법을 자기 편의적으로 해석하고 이념 투쟁의 대상으로 삼고 있어서다. 관용과 진실에 기초한 공동체 정신을 헌법적 가치로 회복해야 한다. 다양한 이념과 가치관을 가진 국민이 합의할 수 있는 텍스트(장전)인 헌법이 국민통합의 나침반이 돼야 한다."

이석연 전 법제처장은
1954년 전북 정읍에서 태어나 전북대 법학과를 졸업하고 서울대에서 법학박사 학위를 받았다. 행정고시(23회)와 사법시험(27회)에 합격했으며, 헌법재판소 제1호 헌법연구관으로 근무했다. 변호사로서 헌법소원을 통한 공익 소송 활성화에 앞장섰으며 노무현 정부의 신행정수도건설법(수도이전법) 등 30여 건의 위헌 결정을 이끌어 냈다. 제1세대 시민운동가로 참여연대 운영위원, 경실련 사무총장 등을 역임했다. 이명박 정부에서 법제처장을 지냈으며 제21대 총선 당시 미래통합당(현 국민의힘) 공천관리위원장 권한대행을 맡았다.

김회경 논설위원 hermes@hankookilbo.com