[단도직입] "극히 예외적으로, 하필 권력자에게…'즉시항고 위헌' 동의하는 학자 있을까"

정연주 전 성신여대 법대 교수
"검찰총장이 '위헌 판단' 근거로 제시한 헌재 결정례, 완전히 다른 내용…잘못 인용한 것"
"윤 변호인단 주장이라면 모를까…검찰총장, 변호사가 아닌데 선제적 대응 해주고 있어"

■ 방송 : JTBC 오대영 라이브 / 진행 : 오대영
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[심우정/검찰총장 (어제) : 기존에 헌법재판소에 의해서 보석과 구속집행정지에 대한 즉시항고는 두 차례 위헌 결정이 있었습니다. 법원의 인신구속에 관한 권한은 법원에 있다는 영장주의와 적법절차의 원칙, 과잉금지의 원칙을 위반하기 때문에 위헌이라는 명확한 판단이 있었고 즉시항고 하지 않은 것입니다.]

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[앵커]

오대영라이브의 간판코너 단도직입을 시작하겠습니다. 앞서 다뤘습니다. 구속 취소를 결정한 법원, 항고를 포기한 검찰. 수사권 논란에 휩싸인 공수처. 너무나 혼란스럽습니다. 헌법학자는 어떻게 진단하고 있는지 바로 들어보겠습니다. 정연주 전 성신여대 법대 교수가 나와 있습니다. 어서 오십시오.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 안녕하세요.]

[앵커]

검찰이 즉시 항고하지 않은 것을 두고 조직 내부에서도 여러 의견들이 나오고 있거든요. 그런데 심우정 검찰총장은 즉시 항고를 하지 않은 이유를 사실상 하게 되면 위헌이다라는 취지로 발언을 앞서 했습니다. 헌법학자로 동의하세요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그거 동의하는 헌법학자가 있을까 의문이고요. 먼저 간단하게 말씀드리면 여러 번 아마 다른 데서도 언론에 보도가 됐습니다마는 굉장히 희귀한 경우잖아요.예외적으로 그런 현상이 벌어진 건데요. 지금까지 뭐 다 아시다시피 검찰이 법원의 결정에 대해서 마음에 안 들 경우는 거의 심하게 말하면 기계적인 불복 신청을 했단 말이에요. 그런데 이번의 경우에 극히 예외적으로 이런 현상이 벌어졌고요. 그것도 하필이면 사회적 약자라든가 이런 보호 대상이라기보다는 대한민국의 최강자인 대통령한테 그런 경우가 벌어졌어요. 상상을 초월하는 일이 벌어졌죠. 형평성이 먼저 문제가 될 수가 있겠고요. 또 하나가 우리 검찰총장이 계속해서 2012년 결정을 원용하고 있는데 일종의 견강부회입니다. 그때 그 결정 내용을 이것도 뭐 많이 법조인들이 지적을 했습니다마는 전혀 다시 다른 내용이에요. 용어가 비슷하기 때문에 다 그런식으로 표현을 하는데 견강부회기 때문에 잘못 인용을 했다, 그렇게 볼 수가 있겠고 한 가지 제가 첨언해 드린다면 아니, 그렇다고 그런 주장을 한다면 그걸 갖다가 대통령 피고인 윤석열의 변호인단에서 그걸 주장해야지, 검찰총장은 변호사가 아니잖아요. 그런데 알아서 선제적으로 그런 대응을 해 준다고 하는 거, 이거는 좀 굉장히 이례적이고 납득하기 어렵다.]

[앵커]

검찰의 즉시 항고 포기. 사회적 약자를 위한 포기도 아니었고 최고 권력자를 위한 포기였다, 첫 번째. 또 하나는 완전히 잘못된 헌법재판소의 결정을 인용했다. 두 가지를 짚어주셨는데 그 두 가지 점 중에 두 번째 거 조금만 더 깊게 들어가보겠습니다.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 아시겠지만 2012년, 보석에 대한 것이 있고 구속 집행 정지 결정에 대한 즉시 항고가 있는데 그 사안은 다르지만 둘의 본질은 같아요. 그리고 둘 다 다 위헌 결정을 받았죠.]

[앵커]

지금 화면에 나가고 있네요.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그런데 이것이 아시다시피 그 결정문에 나와 있듯이 첫째는 영장 주의하고 적법절차 위반이라고 하는데 맞는 얘기예요. 영장주의가 적법절차 원리의 한 내용입니다. 그 카테고리 안에 들어가 있기 때문에 영장 주의라고 하나로도 설명이 될 수 있는 거죠, 하나로 묶여 있는 것이기 때문에. 영장은 누가 발부하냐, 법원에서 발부하는 거죠. 검찰이 신청을 하지만 청구를 하지만 그래서 제3자인 중립기관인 법원이 처음부터 영장을 통해서 개입을 한번 해서 이 막강한 사정당국으로부터 개인의 인신이라고 하는 기본권을 보장하기 위해서 영장 제도가 들어온 거 아닙니까? 그래서 우리가 적법 절차라고 우리가 얘기하고 있는데 맞는 얘기예요. 그래서 그러한 집행정지 결정에 대해서 무분별하게 즉시항고를 했고 그 결정의 효력을 갖다가 무력화시킨다고 한다면 영장제도를 무력화시키는 일이 되고 결과적으로 법원 위에 검찰이 검찰은 그 밑에서 양쪽 원고, 피고가 판단을 받는 위치에 있는 검찰이 판단을 하는 주체인 법원 위에 올라간다, 이건 제 표현이 아니라 헌법의 결정에 나와 있는 얘기예요.]

[앵커]

저 두 가지 결정이 그런 취지라는 거죠?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 더 중요한 것은 결과적으로 과잉금지의 원칙에 위반된다는 거예요. 형평성이 제가 그래도 말씀드렸지만 우리 법과 대학생들도 다 아는 얘기지만 헌법을 해석하거나 헌법재판소에서 적용할 때 가장 중요한 두 원칙은 독일, 미국 다 마찬가지예요. 과잉금지원칙, 평등의 원칙이거든요. 과잉금지원칙이라는 것은 공권력이 국민의 기본권을 최소한으로 제약을 하면서 공권력을 자제하라는 거예요, 쉽게 표현하자면. 그런데 예를 들자면 이 구속 집행정지는 언제 나가냐 하면 어떤 사람이 구속이 됐습니다. 그런데 갑자기 부모가 돌아가셨어요.그러면 자식으로서 마지막 예를 갖춰야 할 거 아니에요. 그런데 관혼상제에 하루이틀 이상을 나가는 거예요.]

[앵커]

잠깐 나갔다 들어오는 거죠?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그런거죠. 구속의 효력은 그대로 유지가 되는데 잠깐 정지가 되는 거예요. 그러고 증거인멸 등 다양한 공적 부작용은 예방이 될 수 있는거죠. 수사관이 같이 나간다거나 그러면 같이 다시 들어올 수 있는 거거든요. 그런데 그런 영장제도에 위배되면서 그 약자의 권리를 갖다가 예를 들면 부모에 대한 예의를 마지막으로 가시는 길은 가겠다라는 건데 그것까지 막을 수 있냐 그런 취지예요. 그런 예가 또 거기서 나오죠. 그런데 그런 면에서 봤을 때 그렇게까지도 제한한다면는 과잉금지원칙 위반이라고 해서 위헌 결정을 내렸는데 지금 우리가 논란이 되는 구속 취소는 구속의 효력 자체를 최종적으로 없애버리는 거예요.]

[앵커]

무력화한다는 거죠.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그런 거죠. 그다음에 구속이 취소되니까 석방이 되는 거 않습니까? 그러면 석방이 되면 누구나 증거인멸, 조작, 중요한 증인에 대한 회유, 협박의 위험성이 발생되는데 유독 또 이번 사례에는 또 대한민국 최고 권력자인 대통령이란 말이에요. 이런 면에서 많은 분들이 형평성과 왜 하필 이번에 이런 일이 과연 벌어졌는가 그동안 한 번도 이런 문제를 제기하지 않았는데, 이런 문제가 제기되기 때문에 아까 제가 견강부회라는 말씀도 드린 이유도 헌법재판소의 결정 취지를 자세히 읽어보면 구속 취소의 경우에는 오히려 반대의 입장에서 소송이 결정이 된다면 헌법재판소에서 합헌 결정 날 공산이 오히려 더 크다. 2025년 현 사태를 마치 그 당시 2012년 헌법재판관들이 예상이라도 한 것처럼 거기에 보면 판시상에 명시가 돼 있습니다. 구속 집행정지는 효력을 정지시키는 것이기 때문에 구속 취소하고는 다르다.]

[앵커]

그렇게 아예 나와 있습니까?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 제 얘기가 아닙니다. 법의 판시에 나와 있어요.]

[앵커]

결정 내에 아예 나와 있나요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 나와 있어요.]

[앵커]

검찰총장은 그럼에도 불구하고 이런 근거들을 아마 대면서 위헌 주장을 하는 것 같은데 앞서 헌법학자 중에서 동의할 수 있는 사람은 한 명도 없을 것이라고 말씀하셨잖아요. 헌법학을 공부하는 학생들도 이 정도는 알고 있을까요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 약간 디테일하게 들어가면 어려울 수 있을 것 같다 보이지만 아까 과잉금지의 원칙에서의 판단은 충분히 납득을 하는...]

[앵커]

헌법학도들도 알 수 있는 내용이다?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 저는 그렇게 봅니다.]

[앵커]

학생들도 알 수 있는 내용인데 검찰총장은 정반대로 오히려 견강부회다 이 말씀이네요. 그러면 법원은 어떤지 살펴보겠습니다. 구속기간이 날이 아닌 시간으로 산정하는 것이 타당하다라는 취지로 결정을 했는데 이게 형사소송법 만들어진 지 71년 만에 거의 처음이라는 얘기까지 나왔는데요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그 얘기도 저도 언론을 통해서 많은 분들이 이의 제기하고 의구심을 제기하는 것을 봤어요. 제가 답답해서 형사소송법 조문 몇 개를 갖다가 이렇게 좀 복사를 해서 왔는데 여기에 보면 기간의 계산해서 형사소송법 66조에 써져 있어요. 간단하게 말씀드리면 시, 일, 월, 년, 이렇게 돼 있어요.]

[앵커]

단위가 다 다른가요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 다르죠. 그리고 짧은 기간은 시간으로 표시돼 있어요, 명문의 규정으로. 좀 긴 거는 일이라고 돼 있어요. 더 나아가서 월, 년인데 여기서는 논외로 치고요. 그걸 분명하게 구별을 하고 있습니다. 그래서 그것을 한 가지만 더 확인한다면 영장체포는 아시겠습니다마는 우리 팀장님도 48시간 이내에 영장을 청구하도록 돼 있습니다. 시간으로 정해져 있어요. 그거는 짧은 시간이기 때문에. 그러니까 그거는 시간 단위로 계산할 수 있기 때문에 그렇죠. 그런데 우리가 논란이 된 건 이번에 이제 그 구속기간이잖아요. 그거는 그건 아시다시피 10일 이내에 공소를 제기하지 않으면 석방되게 돼 있거든요. 그러면 기간이 긴 거예요. 10일이라고 못을 박은 거예요. 이처럼 우리가 법률 헌법을 해석할 때에는 체계적, 물리적으로 해석을 하는데 이러한 물리적 해석으로 보나 다른 조문과의 관계를 볼 때 분명히 짧은 기간은 시간이라고 표시가 되어 있고 좀 길게는 일이라고 표시가 다 돼 있어요. 나머지는 더 제가 소개하지 않겠습니다. 이렇게 봤을 때 이거는 당연히 해석상 구속기간은 날, 일로 계산을 산정하도록 돼 있는 거예요. 그래서 지금까지 제가 알기로는 정부 수립 이후 수십 년간 단 한 번의 예외도 없이 이걸 적용했고 더 나아가서 고등법원, 더 나아가서 대법원이 다 이렇게 해 왔습니다. 대법원이 왜 존재합니까? 피라미드 구조에서 유일하게 최정상에 대법원이 있는데 대법원이 존재하는 이유 중에 하나가 바로 법령 해석의 통일성을 기하는 거예요. 대법원도 지금까지 수십 년 동안 아무 문제가 없었어요. 또 이걸 통해서 어떤 사람들이 피해를 보느냐, 그러면 벌써 문제가 생겼겠죠. 단 한 번도 문제가 없었는데. 그래서 제가 한번 묻고 싶어요. 이 담당 판사도 어제 인감된 사람이 아닐 텐데 그것도 수십 년 판사한 경력이 있겠죠. 그러면 그분도 여태까지 그걸 적용해 온 거예요.]

[앵커]

적용해 왔겠죠.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그런데 하필이면 수십 년간 본인이 아무 이의 제기하지 않다가 지금 와서 이런 이의 제기를 하니까 이건 당연히 일반 학생들이 볼 때에도 야, 이거는 형평성에 문제가 있는 거 아니야? 또 법률 해석상 문제가 있는 거 아니야? 내가 볼 때는 이런데, 이런 의문이 제기되는 거죠.]

[앵커]

학교에서 학생들을 가르칠 때에도 형사소송법에 짧은 건 시간, 그 뒤에는 일, 그 뒤에는 월, 연으로 다 단위를 나눠서 표현하도록 한다. 그렇게 가르치시는 거죠?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 제가 헌법교수니까 제가 헌법을 주로 가르치고 헌법재판소법을 가르치기 때문에 정상적인 형법 및 형사소송법 교수님들 같은 경우에는 다 그런 걸 지적했을 것이다 이렇게 보고 있습니다.]

[앵커]

그러면 학생들은 그렇게 배우는데 왜 판사는 그렇게 안 할까요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 제가 그래서 아까도 물어보고 싶다는 말씀이 그분 당신 스스로도 지금까지 몇 년 동안 그렇게 해 왔고 아이러니하게도 이번에 그 피고인이 바로 윤석열 대통령님이시잖아요. 이분이 수십년간 검사를 했고 또 검사를 지휘하는 검찰총장도 했어요. 그러면 검찰에서 수십년간 예외 없이 날로 계산을 해 왔는데 그분이 지금까지 수십년간 단 한 번이라도 이의 제기한 적이 있다는 얘기를 들어보셨어요?]

[앵커]

못 들어봤죠.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그러니까 이번에 담당판사, 또 피고인 다 이분들이 대단한 법조인들이신데 제가 그래서 의문을 갖는 거예요. 도대체 이해가 안 됩니다.]

[앵커]

저도 기자로서 형사소송법과 관련된 체포의 시간이랄까 구속의 기간 이런 건 체포는 보통 48시간이라고 기사에 표현을 하고 구속기간은 10일 그리고 연장하면 20일까지 가능하다라고 이렇게 기사를 써왔거든요. 그런 법조항을 보고 쓴 것이죠. 그런데 갑자기 10일이 아니라 7200시간을 계산을 해야 되는 상황에 처해서 저도 좀 난감한 부분이 있습니다.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 여담이지만 만약에 그렇게 생각을 했다면 이 입법자가 형사소송법 203조 검사의 구속 기간이 10일 이내, 지금 우리 팀장님 말씀하셨듯이가 아니라 240시간으로 규정이 돼 있어요.]

[앵커]

240시간이죠. 한 달이면 7200시간. 10일이면 240시간. 한 달이면 30일 곱해서 7200시간. 1년이면 10일을 또 곱해야 하네요. 그런데 그렇게 표현이 법에는 안 돼 있고 그래서 이거는 앞서 저희 패널들하고도 잠시 대담을 했습니다마는 이건 입법부가 할 수 있는 사안을 사법부에서 판단해서 했다고 볼 수 있는 건가요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 좀 심하게 얘기하면 법 창조 행위라고 보죠.]

[앵커]

법 창조를 했다. 판사가 법을 창조를 했다. 그런 생각도 들었어요. 그러면 그동안에 구속된 사람들 혹은 구속심사를 받고 있는 사람들 혹은 수감돼 있는 사람들은 자기는 그 시간에 맞춰서 240시간 안에 기소가 된 것인가 혹은 120시간 안에 구속된 것인가 이런 걸 따져보고 억울해하겠다는 생각도 들고 그래서 형평성 문제가 된 것 같은데요.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 헌법상 평등원칙에 위반되는 거 아니냐. 양대 법의 기본 원칙이거든요. 그게 반드시 지켜져야 되는데 문제가 되지 않을 수가 없는 거죠.]

[앵커]

앞으로 그러면 대통령도 그렇게 했으니까 우리도 그렇게 해달라고 법원에 요구하면 법원에서 그렇게 들어줘야 되지 않을까요? 일반 시민들이 혹시라도 뭔가 잘못을 저질러서 구속될 위기에처한다, 혹은 기소가 된다라고 한다면. 그런데 법원에서 그렇게 해 줄까요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 그런데 그거는 모르겠습니다마는 법원에서 그렇게 하는데 법관이라는 그 법원의 독립성이 있기 때문에 양심과 헌법과 법률에서 판단하기 때문에 누구에 의해서 좌지우지되어서는 안 되겠죠. 그렇기 때문에. 하지만 당연히 이건 대법원까지 가서 법령 해석의 통일성을 기하기라고 바요.그렇기 때문에 굳이 이걸 구속 취소 결정까지 내려서 할 일이냐. 정말 문제가 되겠다면 대법원에 가겠죠. 그런데 이분은 좋은 말을 하셨어요. 의심스러울 때는 피고인의 이익이라고 그런 법 원칙을 이번에 적용을 시키셨는데 제가 아까도 말씀드렸습니다마는 이게 의심스러운 경우가 아니에요. 분명하고 그렇게 의심스럽다면 대한민국 법관들이 그 똑똑한 분들이 지금까지 수천 명이 수십년간을 근무하셨는데 지금까지 단 한 명이 아무 문제가 없었거든요, 예외가 없었고. 그런데 왜 하필 이번에 의심스러운 상황이 벌어졌나, 이런 것을 봤을 때 이 의심스러울 때는 피고인의 이익이라는 말들도 결국 약자 보호를 위해서 유래된 것이거든요. 그러니까 많은 분들이 여기에 대해서 그 저의를 형평성 위반과 더불어서 의구심을 갖는 게 아닐까 저는 이렇게 추정하고 있습니다.]

[앵커]

재판부는 독립적이기는 하고 법관은 독립적으로 판단할 수 있죠. 다만 상급법원에서 다시 판단 받아볼 수 있는데 검찰이 항고를 안 해서 아까 처음 얘기로 돌아가네요. 결국 검찰이 항고하지 않아서 그런 상급법원의 판단도 이제는 받아볼 수 없는 아주 독특한 상황이 발생한 것 같습니다. 그러면 교수님은 이번 사태에 법원과 검찰에 공동 책임이 있다고 보세요?

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 공동 책임이지만 저는 더 큰 책임은 검찰 및 검찰총장이라고 봅니다. 아까 반복되는 얘기입니다만 그 헌재 결정 얘기도 나왔고 했는데 지금까지 문제 없이 제기되는 사건에 대해서 한 번도 이의 제기된 사건이 없잖아요. 그런데 이번만 해서 법원에서 그런 결정을 내렸으면 당연히 거기에 대해서 즉시 항고를 했었어야죠. 즉시 항고를 안 했어요. 그리고 또 그 전에 애시당초 공소 제기를 할 때에도 그런 여러 가지 의구심과 우려가 있었어요. 이거 빨리 제기해야 되는 거 아니냐, 그런데 굉장히 늑장 제기를 했거든요. 더구나 그 와중에 구속 연장 신청을 했는데 그게 기각됐습니다. 그럼 더더구나 경각심을 가지고 여유 있게 빨리 했었어야죠. 그걸 안 했단 말이에요. 그러면 이 모든 책임은 누가 져야 되느냐. 검찰 및 검찰총장이져야 되는 거예요. 그런데 그 문제를 인식한다, 그러나 즉시 항고에 대해서는 이러저러한 소신 때문에 나는 하지 않겠다. 자기 모순이죠. 완전 자기 부정, 자기 모순 아닙니까? 아까도 계속 강조했지만 헌법재판소의 결정을 원용하려면 제대로 원용해야 하는데 전혀 엉뚱한 방향으로 원용을 했어요. 그리고 그걸 우리 헌법재판 절차에 따르면 본인이 그걸 갖다가 선제적으로 걱정할 문제가 아니라 피고 측에서 위헌, 그게 그렇게도 위헌의 소지가 크다고 본인이 판단을 한다면 피고 측에서 위헌법률심판 제청 신청을 하고 법원에서 만약에 받아진다면 헌재에 제청을 하면 되는 겁니다. 이번 형사재판이 하루이틀 만에 끝날 것도 아니고 그러면 헌법재판소에서 그 구속 취소 결정에 대한 즉시 항고도 위헌이냐, 헌법재판소에서 최종적으로 판단을 해 주겠죠. 그런데 아까도 말씀드렸다시피 검찰총장은 그것마저도 포기하면서 이번에 법원에서 지적하지 않은 위헌 시비 얘기를 갖다가 본인이 자가발전해서 변호인단이 하는 주장을 받아주면서 변호인단이 하는 걱정을 검찰이 다 해 준 거예요. 검찰총장은 검찰총장 지휘 그 역할도 바쁠 텐데 헌법재판소의 역할을 하고 변호인단 역할을 다 한 거예요. 납득이 되세요? 이분은 지금 그 변호인단, 빨리 옷을 벗고 변호인단에 들어가야 됩니다. 그런데 왜 검찰총장에서 그런 식으로 있는지 저는 납득이 안 돼요. 책임을 져야죠.]

[앵커]

알겠습니다. 시간이 다 됐네요. 기억 남은 말씀이 많은데. 위헌을 주장한 검찰총장에게 동의하는 헌법학자는 없을 것이다라는 말씀. 판사는 이번에 아예 법을 창조한 셈이다라는 말씀이 특히나 기억에 남습니다. 이렇게 정리를 할게요. 잘 들었습니다. 고맙습니다.

[정연주/전 성신여대 법대 교수 : 감사합니다.]

[앵커]

지금까지 정연주 전 성신여대 법대 교수였습니다.