탄핵 내주 선고 초읽기…"계엄, 통치행위?" 헌재 판단에 尹 운명 결정

윤 "12·3 비상계엄, 대통령 통치 행위"…이라크 파병 땐 '인정'
전두환·노태우, 김영삼 땐 "심사할 수 있다"…전문가 "사안 달라"

(서울=뉴스1) 정재민 김민재 기자 = 윤석열 대통령 탄핵 심판 변론이 지난달 25일 종결되면서 헌법재판소의 선고 기일만 남겨두게 됐다.

다음 주 선고 가능성이 높아진 가운데 윤 대통령 계엄 이후 줄곧 주장하던 '계엄은 대통령이 내린 고도의 정치적 결단인 통치 행위'란 주장의 타당성도 함께 판가름 날 것으로 보인다.

윤 대통령이 '통치행위'를 언급한 것은 지난해 12월 12일 대국민 담화에서부터다.

당시 비상계엄 관련 대국민 담화 4번째, 12월 7일 계엄 사과 담화 이후 닷새 만이던 대국민 담화에서 그는 "대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위"라고 강조했다.

헌재가 지난 2004년 노무현 정부의 이라크 파병 결정에 대한 헌법소원에서 '절차적으로 정당하다면 사법 기준으로 판단할 수 없다'고 판시하며 각하 결정을 내린 것을 염두에 둔 것으로 보인다.

다만 이는 헌재가 통치행위를 인정한 유일한 사례다. 당시 헌재는 '헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이뤄진 것임이 명백하다'는 점을 근거로 절차적 정당성에 방점을 찍었다.

반면 과거 전두환, 노태우 등 신군부 내란죄 재판에서 대법원은 비상계엄 선포와 전국 단위 확대에 대해 "비상계엄 선포가 국헌 문란의 목적을 달성하기 위해 행해졌다면 심사할 수 있다"고 판단했다.

김영삼 전 대통령의 긴급재정명령에 대한 헌법재판 당시에도 "통치행위라 하더라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된다면 당연히 심판 대상"이라고 명시한 바 있다.

전문가들은 언급된 판례를 윤 대통령 탄핵 심판에 그대로 인용하기엔 무리가 있다고 지적하며 윤 대통령 비상계엄 선포의 경우 절차적 정당성이 떨어지고 법을 어긴 것이 명백하다고 입을 모았다.

김선택 고려대학교 법학전문대학원 교수는 노 대통령의 이라크 파병 전례에 대해 "외교·군사 문제가 겹쳐 있는 문제로 우리나라 헌재가 판단하기 어려워 판단하지 않은 것"이라며 "당시 노 대통령이 국회 동의만 받으면 되는 것으로 규정과 절차를 지켰다"고 설명했다.

그는 "윤 대통령의 경우 계엄 선포 요건이 헌법에도 계엄법에도 구체적으로 있다. 그 요건을 지켰는지 심사해야 하는 것"이라며 "이번 비상계엄은 국민의 기본권 전반을 건드렸고 헌정 자체를 붕괴하려고 한 것"이라고 비판했다.

차진아 고려대학교 법학전문대학원 교수 또한 "통치행위 이론은 오늘날 굉장히 좁게 보는 경향이 있다"며 "국내 문제에 한정될 때는 인정하지 않는 경향이 있고, 사법부가 재판한다 하더라도 강제 집행을 하기 어려운 행위를 통치 행위라 한다"고 설명했다.

차 교수는 "특히 전시 사변 또는 이에 준하는 국가 비상사태 등 비상계엄 선포 요건에 해당하지 않는다는 것이 일반인이 보기에도 명백한 것"이라고 지적했다.

헌재 헌법 연구관을 지낸 노희범 변호사는 "통치행위는 기본적으로 외교, 국방에 관한 사안에서 고도의 정치적 결단이 필요한 파병, 협약 등 행위를 말한다"며 "통치행위라는 주장은 어불성설이고 궤변"이라고 비판했다.

ddakbom@news1.kr

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