[朝鮮칼럼] 헌법재판소가 양분된 국민을 통합하는 비결

단순한 선악 판단·시비 분별이
헌법재판의 결과일 수 없어
재판관 개개인이 양심에 따라
최고 이성 발휘해 모범 답안을
사전 담합 만장일치 옳지 않아
8인이 지혜와 경험 녹여서
독자적 고민으로 판결문 작성
그래야 국민 통합할 수 있을 것

헌법재판소 전경./연합뉴스

대통령의 최후 진술이 끝나고 헌법재판소 변론은 막을 내렸다. 헌재가 지금 어떤 결정을 내려도 절반의 국민이 격노할 살벌한 상황이다. 단련된 법관이라 해도 두렵지 않을 수 없다. 민주사회 시민들은 자문해 볼 필요가 있다. 내가 헌법재판관이라면 과연 어떤 원칙 위에서 어떤 법리를 발휘하여 어떤 결정을 내릴 것인가?

모든 권력은 국민에게서 나오므로 무조건 여론대로 가야 한다는 주장은 다수 여론이 헌법 정신에 위반되지 않고, 국민 여론이 한쪽으로 쏠려 있을 때만 유효할 수 있다. 지금은 국민이 양분된 상황이다. 2월 24일 리얼미터 조사 결과에 따르면 국민 의견은 인용 52%, 기각 45.1%로 갈려 있다. 여론에 복종하는 순수 민주정(pure democracy)의 원칙대로 간다면 8명의 의견은 4대4 혹은 5대3으로 나뉘어야 정상이다. 그래도 인용이 약간 더 우세하니 인용하려 한다면, 헌재 재판의 근본 목적이 무너질 수밖에 없다. 그럴 바엔 차라리 국민투표에 맡기는 게 효율적이겠지만, 다수 여론이 합헌성을 보장하지 않는다.

자유민주주의 헌법이 헌법재판소를 둔 까닭은 인민주의적 법치 파괴를 막기 위함이다. 나치 정권처럼 민주정이 민주주의를 살해하고 광란의 폭민 정치로 전락할 수 있기 때문이다. 1% 소수자를 억압하는 법안에 99% 국민이 찬성한다 해도 헌법 정신에 따라 재판관은 위헌 결정을 내려야 한다. 본래 헌법재판은 다수결주의에 맞서 법의 정신을 지키는 이성주의를 요구한다.

반면 재판관이 국민 여론을 무시한 채 법리적 정합성만을 따진다면 사법 독재란 비판을 면할 수 없다. 인종차별처럼 명확한 반자유적 법안의 위헌성 여부라면 압도적 국민이 찬성한다 해도 재판관으로서 통념을 뒤집는 판결을 쓸 수 있겠지만, 문명국의 사회 현실에서 제기되는 헌법적 의제는 대개 그보다 훨씬 더 복잡하고 미묘하다. 예컨대 2022년 미국 연방대법원은 1973년 모든 주에 강요했던 낙태권 보장 결정을 49년 만에 번복하여 현재 12주에선 낙태가 거의 전면 금지된 상태다. 이 사례는 태아의 생명권과 산모의 사생활 권리가 충돌하고, 연방과 주정부의 권한이 대립하는 전형적인 헌법적 딜레마를 보여준다.

석 달 동안 온 나라를 뒤흔든 이번 탄핵 정국도 본질적으로는 다르지가 않다. 헌법 기관 사이의 권한 충돌이다. 11차례 이어진 헌재 변론에서 하이라이트는 국회 측이 29회 탄핵 과정은 모두 국회의 정당한 절차였다고 주장하자 대통령이 직접 마이크를 잡고서 비상 계엄령 역시 헌법이 보장한 행정부 수반의 고유 권한이라 받아치는 장면이었다. 양측의 주장대로 헌법은 국회와 대통령에게 각각 탄핵권과 비상 대권을 부여했다. 양측 모두 헌법에 명시된 각자의 권력을 휘둘렀는데, 결과는 헌정사 최악의 파국 정치로 나타났다.

헌법재판은 단순한 선악 판단이나 시비 분별의 문제일 수 없다. 쌍방이 부르짖는 선의(善意)의 충돌을 절묘하게 중재하고 지혜롭게 타개하는 고차원 방정식이다. 잘못된 헌법재판은 민의를 좇는 순수 민주정의 함정에 빠지거나 여론을 도외시한 사법 적극주의(judicial activism)의 극단으로 간다. 결국 순수 민주정과 사법 적극주의 사이에서 대립하는 이 두 원리를 조화롭게 절충하는 길밖엔 없다. 그렇다면 바로 지금 헌재가 당면한 헌정사적 난제를 푸는 가장 현명한 방법은 무엇인가?

헌법재판관 개개인이 각자 법관의 양심에 따라 냉철한 이성을 발휘해 최고의 모범 답안을 작성하는 수밖에 없다. 8년 전처럼 사전 담합으로 만장일치 결정을 낸다면 국민 절반은 그 판결을 수용할 수 없다. 반면 재판관 8인이 쓴 여덟 편 결정문 하나하나에 헌법적 난제를 풀려는 법관의 지혜와 경험이 녹아 있다면, 그리하여 국민이 제기할 수 있는 모든 반론을 여덟 명이 독자적으로 미리 고려해 철저히 검토한 흔적이 보인다면, 적어도 70% 이상의 국민은 헌재의 결정에 수긍할지 모른다. 그 길만이 헌재에 9명의 재판관을 두고서 3분의 2의 찬성을 인용 기준으로 삼은 헌법의 의도에 부합한다고 생각한다. 여덟 명의 재판관이 헌법을 들고 고뇌하는 독립적 사유 주체임이 확연히 드러날 때, 오직 그때에만 국민은 논리적으로 설득될 수 있다. 헌법 정신에 입각한 치밀한 논리만이 좌우로 갈라진 국민을 통합하는 유일한 비결이다.

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