“명령에 따른 죄, 얼마나 클까”…처벌 기로에 선 계엄군 병사들

국회·선관위 출동 군인들에 대해서는
출동 전 국헌 문란 목적 인지 여부가 중요
인지 이후라도 항명 불가했다면 참작

[사진 = 연합뉴스]

12·3 비상계엄 사태와 관련해 내란죄 수사가 진행되고 있는 가운데 국회와 중앙선거관리위원회 등에 동원됐던 초급 장교와 장병이 형사처벌을 면할 수 있을지 관심이 커지고 있다. 법리상 쟁점은 ‘고의성’ 유무가 될 것으로 예상된다.

10일 매일경제신문이 법조계에 자문을 구한 결과 먼저 내란죄가 성립하기 위해서는 국가권력 배제 또는 국헌 문란의 목적이 있어야 하고 그런 목적을 가지고 폭동을 일으킨다는 ‘고의’가 있어야 한다.

국회 등에 출동한 계엄군 초급 장교와 장병에게 내란죄가 적용되려면 이들이 국헌 문란 목적에 동조하고 있었고, 행동에도 고의성이 있었어야 한다는 의미다.

군 검찰 출신인 변경식 법무법인 일로 대표변호사는 “국회의원 체포 등 명령이 출동 전부터 초급 장교나 장병들에게 하달이 됐는지, 아니면 상황에 대한 인식 없이 단순히 지휘관 지시에 따라 어떤 작전을 하는지 모른 채 국회 등에 진입하게 된 건지에 따라 형사처벌 유무가 달라진다”고 말했다.

계엄이라는 사실을 인지했다고 해도 지휘관의 절대적 구속력이 있는 명령에 따랐을 뿐이라면 ‘초법규적 책임조각 사유’로 인해 처벌을 면할 수 있다.

[사진 = 연합뉴스]

초법규적 책임조각 사유란 법규를 초월하는 차원에서 비난할 가능성의 여지는 있지만 행위 당시 상황이 비정상적이기 때문에 행위자의 적법 행위를 기대할 수 없는 경우를 가리킨다. 변 변호사는 “초급 장교나 장병들은 상관의 명령에 복종할 수밖에 없다”고 부연했다.

현재로서 가능성은 낮아 보이지만 초급 장교들과 장병들에게 고의성이 있다고 판단될 경우에도 내란 주동자들보다는 비교적 약한 처벌을 받는다. 이들이 내란죄로 처벌받는다고 해도 단순 가담자, 즉 부화수행자나 폭동에만 관여한 자로 인정될 수 있다.

형법 제87조는 내란죄의 경우 △수괴 △지휘자 내지 중요 임무 종사자 △부화수행자로 나눠 처벌 수위를 달리 하고 있다. 법률에는 5년 이하 징역 또는 금고형을 받을 수 있지만 실제 선고형은 이보다 낮아질 수 있다.

초급 장교와 장병들이 군에서 별도 징계를 받을지도 재판부 판단에 따라 결정될 전망이다. 일각에서 장병들이 소극적으로 작전을 수행했다는 이유로 군이 징계 처분을 할 수도 있지 않느냐는 우려가 나오지만 이는 가능성이 낮다는 의견이 우세하다.