상관 명령에 따를 수밖에 없었다는 계엄군, 처벌 대상?...대법원 판례 보니

“위법 명령 복종 의무 없다” 판시
위법성 인지할 여유 있었는지 쟁점

윤석열 대통령이 3일 밤 비상계엄을 선포한 직후인 4일 자정께 서울 영등포구 여의도 국회 본관으로 계엄군이 진입 준비를 하고 있다. [연합뉴스]

이번 계엄 사태 관련 국회 내부에 진입한 계엄군의 처벌 유무에 대해 관심이 쏠린다. 상관의 명령을 거역하기 어려운 군의 특성을 고려하면서도, 위법성을 인지할 시간적 여유와 공간적 상황이 충분했느냐가 쟁점이 될 것으로 보인다.

7일 대법원 전원합의체 판례를 보면 “군인이라도 위법한 명령에 대해선 복종할 의무가 없다”고 판시하고 있다. 특히 대법원은 정당한 명령으로 받아들일 정도로 시간적, 공간적 여유가 있었느냐를 기준으로 위법 여부를 가르고 있다.

예를 들어 지휘관이 부당한 명령을 내렸을지라도 작전 수행 전까지 시간적 여유가 충분하거나, 공간적으로 먼 거리의 이동이 이뤄지는 작전이었다면 위법성을 인지하고, 명령을 거부했을 것이란 기대가 가능하다는 추론이다.

실제 대법원은 12·12 사태 당시 전두환 전 대통령과 함께 반란 행위를 모의한 일선 부대 지휘관들의 내란 혐의를 인정하며 “(피고인들이) 지시를 실행하는 과정에서 위법한 명령임을 알았고, 지시를 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경이 충분히 있었다”고 밝혔다.

법조계 관계자는 “만약 상관의 정당한 명령으로 받아들일 정도로 상황적 여유가 충분치 않았다면 위법성 조각 사유가 될 수 있다”고 밝혔다.

정황상 계엄군은 국회의사당으로 출발하는 헬기에 탑승하기 직전, 혹은 국회의사당에 내린 이후에서야 정확한 작전 계획을 들었던 것으로 보인다. 이 부분에서 계엄군에게 위법성을 인지할 시간적 여유, 공간적 상황이 부족했다는 분석이 나온다.

이에 법조계에선 실질적으로 결심을 내린 지휘관이 아닌 이상 단순히 명령을 따르기만 한 계엄군까지 책임을 물을 순 없을 것이란 전망을 내놓는다.

다만 일각에선 설령 여유가 부족했더라도, 국회 본회의장 내부로 진입하는 작전 수행 과정에서 불법을 저지르고 있다는 것을 인지했어야 한다는 반론도 내놓는다. 일부 언론에 따르면 계엄군은 “국회의원을 끌어내라”는 상부의 지시를 받은 것으로 추정되는데, 이는 헌법 기관인 국회의 기능을 마비시키는 격이 되기 때문이다.

한편 판례는 비상계엄에서도 국회의 통상적 의정활동 금지를 위법이라고 강력하게 규정하고 있다. 대법원은 “대통령도 국회의원의 국회 출입을 금지할 권한이 없다”고 강조했다.