3번째 ‘김여사 특검법’도 위헌이다[시평]

장영수 고려대 법학전문대학원 교수·헌법학
특검법-거부권 소모적 되풀이
野 새 법안 논란 소지 줄였지만
행정부 동의 배제가 근본 문제
현 제도 모델 美는 1999년 폐지
특검 임명권 의회→행정부 귀속
사법부가 추천해도 본질은 불변

특검법안의 국회 통과와 대통령의 거부권 행사는 여러 차례 도돌이표를 기록하고 있다. 특히, 채상병특검법에 이어 김건희특검법도 야당에 의해 세 번째 발의되면서 다시금 거부권 행사가 점쳐지고 있다. 그로 인해 야당의 탄핵소추와 더불어 특검법은 여야 간 정쟁의 상징이 되고 있다.

그동안 특검법에 대해 논란이 많았다. 특별검사를 임명해서 수사할 사안이 맞는지부터, 특검법의 내용에 대한 논란, 특검법에 대한 거부권 행사가 이해충돌금지에 위배되는지, 대통령의 권한 오남용에 해당하는가 등에 대해 날카로운 견해 대립이 있었지만, 지금까지 달라진 건 별로 없다.

세 번째 김건희특검법안을 처리하면서 이전보다 나아진 모습을 보이기 위해 야당은 내용상의 문제점을 대폭 수정했다고 주장한다. 하지만 여당의 반응은 싸늘하다. 이재명 더불어민주당 대표의 법원 판결을 앞두고 관심을 돌리려고 한다는 인식도 있고, 내용 개선에 대한 평가도 다르다.

먼저, 기존 특검법의 핵심적 쟁점으로 3가지가 있었다. 하나는 수사 범위 문제였고, 다른 하나는 중간보고 등에 대한 이견이었으며, 마지막 하나는 특검추천권 문제였다. 여당은 이를 위헌으로 본 반면, 야당은 문제없다는 입장이었다.

그런데 최근 민주당은 수사 대상을 줄이고, 제3자에게 특검추천권을 부여하는 내용을 담아 수정안을 제출하겠다고 밝혔다. 핵심 쟁점 중 일부에 대해서는 변화한 입장을 보이는 것이다. 그러면 이제 새 특검법안은 위헌성 문제가 없는 것일까?

먼저, 수사 범위를 축소한 것은 올바른 방향으로 보인다. 다만, 어떤 것을 축소하고, 어떤 것을 남겨뒀는지 구체적으로 확인하기 전에는 판단하기 어렵다. 더 많은 사람이 주목하는 것은 제3자 특검의 문제다.

과거의 특검법에서는 윤석열 대통령의 이해충돌을 문제 삼아 여당의 관여를 배제하고 야당만이 특검추천권을 갖는 게 논란의 대상이었다. 이를 제3자 특검으로 바꾸면 위헌 시비를 완전히 벗어날 수 있을까?

그렇지는 않다. 야당이 특검추천권을 독점하는 게 문제가 된 이유는, 여당의 배제보다는 정부의 동의 없이 특검을 결정하는 데 있다. 따라서, 정부의 동의가 없다면 제3자 특검도 문제의 소지는 여전히 남아 있다.

우리 특검제도의 모델은 미국 특검인데, 미국은 1999년 특검제도를 폐지했다. 성과가 별로 없고, 예산이 많이 드는 데다 삼권분립 위배로 위헌이라는 문제 제기도 있었기 때문이다. 오늘날 미국의 특검은 법무부 장관이 연방항소법원의 추천을 거쳐 특별검사를 임명하는 방식으로 바뀌었다.

이렇듯 삼권분립이 문제가 되는 것은 수사의 기준을 정하는 건 입법부지만, 수사를 담당하는 건 행정부이며, 수사 결과에 따른 유무죄를 판단하는 건 사법부이기 때문이다. 즉, 입법부인 국회에서 수사 기준을 정하는 것을 넘어서 특별검사를 사실상 임명하는 것은 월권이고, 삼권분립 위반이라는 점이 문제가 되는 것이다.

그러면 입법부 아닌 사법부가 특별검사를 결정하는 건 괜찮은가? 그렇지 않다. 문제의 핵심은 입법부 추천이냐 사법부 추천이냐가 아니라, 정부의 권한인 수사권에 관여한다는 점이다. 입법부든 사법부든 행정부의 동의 없이 특별검사를 사실상 임명할 수 있는 건 삼권분립 위반일 수밖에 없다. 이는 변경된 미국의 특별검사 임명권이 행정부에 속한 법무부 장관에게 있다는 점에서도 확인된다. 즉, 특검법이 위헌성 문제를 완전히 벗어나기 위해서는 입법부든 사법부든 행정부의 동의를 얻어야 하는 것이다.

또, 이해충돌 문제나 권한 남용을 들어 대통령의 거부권 행사를 제한하는 것은 헌법상 인정되기 어렵다. 대통령의 법률안거부권은 국회의 입법권에 대한 정치적 통제 수단이지, 사법적 통제처럼 법적 요건과 절차를 따지는 건 아니기 때문이다. 더욱이 이해충돌을 따지자면, 국회의원들의 이해충돌이 문제가 되는 경우는 얼마나 많을까?

결국, 특검법이 제자리를 찾기 위해서는 정쟁을 위함이 아닌, 협치(協治)를 위함이어야 한다. 국민적 공감대 속에서 특검의 임명부터 수사의 범위와 방식 등에 대해 합리적인 대화와 타협이 있어야 한다. 그때 비로소 특검법이 순기능을 할 수 있을 것이다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수·헌법학