[법률플러스] 불륜행위자의 손해배상책임과 입증책임

심갑보 변호사 (법무법인 마당)

최근 배우자의 불륜 상대방에 대해 손해배상(위자료)을 청구하는 소송(이른바 ‘상간자 소송’)이 증가하고 있다. 이를 증명이라고 하듯 최근 S방송국에서 이혼 전문 변호사가 남편의 불륜으로 발생한 법적 분쟁을 소재로 한 드라마가 인기리에 방영되고 있다.

판례에 따르면 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부 공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 불법행위를 구성한다.” 이처럼 법원은 불륜 상대방의 손해배상책임을 정면으로 인정한다.

다만, 법원은 “비록 부부가 아직 이혼하지 아니했지만, 실질적으로 부부 공동생활이 파탄돼 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부 공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인해 배우자의 부부 공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다”고 판시하고 있다.

결국 부부관계가 이미 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 상황에서 배우자와 부정행위를 한 경우라면 제3자는 손해배상책임을 지지 않는 것이다. 따라서 A가 그의 배우자 B와 불륜 행위를 저지른 C를 상대로 손해배상을 청구한 사건에서, ＜‘부부가 아직 이혼하지 아니했지만, 실질적으로 부부 공동생활이 파탄돼 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다는 사실’을 누가 입증해야 하는가＞라는 문제가 중요한 쟁점으로 등장하게 된다.

최근 이러한 사건을 심리한 하급심 법원은 “부부의 일방과 부정행위를 저질렀다는 이유를 들어 제3자(C)에 대해 불법행위책임을 묻는 당사자(A)는 그 제3자(C)가 부정행위를 할 때에 부정행위 상대방 부부의 공동생활이 파탄돼 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르지 않았음을 알았거나 알 수 있었던 사실을 증명해야 한다.”라는 이유로, 위 소송의 원고 A에게 입증책임을 부여하면서 위 사건의 원고 A의 입증이 부족하다는 이유로 A의 패소 판결을 선고했다.

그러나 대법원[2024년 6월27일 선고 2022므13504(본소), 2022므13511(반소) 판결]은 정반대의 입장을 취했다. 즉, 대법원은 “부정행위 당시 원고 A와 그 배우자 B의 부부 공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다는 점에 관한 증명 책임은 이를 주장하는 C가 부담한다.”라고 판시했다. 대법원은 이처럼 부정행위 당시 원고와 배우자의 부부 공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다는 점에 관한 증명 책임은 이를 주장하는 피고가 부담함을 전제로, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고의 부정행위 당시 원고와 배우자의 부부 공동생활이 파탄돼 회복할 수 없는 정도의 상태에 있었다고는 보이지 않는다고 판단해, 원심을 파기·환송했다.

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