자사우대 규제에 대한 논란 [Lawyer's View]

[한경 CFO Insight]
*양대권 김앤장법률사무소 변호사(전 서울고등법원 고법판사)

이 기사는 07월 24일 10:57 마켓인사이트에 게재된 기사입니다.

양대권 김앤장 변호사

최근 공정거래위원회(이하 '공정위')는 온라인유통업체가 판매량 등 객관적 데이터와 무관하게 자기 상품을 상단에 배치하고 임직원을 이용한 구매후기 작성과 높은 별점을 부여함으로써 공정거래법상 불공정거래행위 중 하나인 ‘위계에 의한 고객유인행위’를 하였다는 이유로 거액의 과징금을 부과하고 검찰에 고발하기로 하였다고 발표하였다.

해당 의결서가 공개되지 않아 정확한 제재 근거를 알 수는 없다. 다만, 공정위가 보도자료에서 ‘위와 같은 행위를 통해 입점업체의 중개상품을 배제하고 자기상품만 검색순위 상위에 올려 부당하게 소비자를 유인한 행위를 적발, 제재하였다는데 의의가 있다. 상품 거래 중개자와 판매자의 지위를 겸하고 있는 거대 플랫폼과 경쟁사업자(입점업체) 간 공정한 경쟁질서를 확립하고, 온라인 쇼핑 분야 사업자들로 하여금 투명하고 공정한 알고리즘 운영에 만전을 기하도록 경각심을 일깨우는데 기여할 것으로 기대된다’고 밝히고 있는 점에 비추어 보면, 공정위는 온라인 플랫폼 사업자, 특히 이중적 지위를 겸한 사업자의 자사우대는 규제해야 하고, 쇼핑 분야 사업자라고 하더라도 이용자의 검색결과를 중립적으로 보여주어야 한다는 입장에 서있음을 짐작해 볼 수 있다.

공정위는 이미 자신이 마련한 심사지침을 통해서 온라인 플랫폼 사업자의 자사우대를 규제해야 한다는 입장을 천명한 바 있다. 즉, 공정위는 「온라인 플랫폼 사업자의 시장지배적 지위 남용행위에 대한 심사지침」 에서 자사우대(Self-preferencing)란 온라인 플랫폼 사업자가 자사 온라인 플랫폼에서 자사의 상품 또는 서비스를 경쟁사업자의 상품 또는 서비스 대비 유리하게 취급하는 행위를 말한다고 정의하고, 온라인 플랫폼 사업자의 자사우대 행위는 기존 시장 및 연관 시장의 특성, 거래 내용 등에 따라 온라인 플랫폼 시장의 영향력을 지렛대로 하여 연관 시장으로 지배력을 전이시켜 연관 시장의 경쟁을 저해할 수 있고, 연관 시장에서 온라인 플랫폼 사업자의 지배력이 강화되면 이는 다시 기존 온라인 플랫폼 시장의 지배력을 유지·강화하는 방향으로 작용해 독과점적 지위를 더욱 공고히 할 수 있다고 보고 있다. 이에 공정위는 자사우대 행위는 공정거래법상 시장지배적 지위 남용행위 중 하나인 ‘다른 사업자의 사업활동 방해행위 중 부당한 차별’ 등에 해당할 수 있다고 본다. 

실제 공정위는 A사가 온라인 비교쇼핑서비스를 운영하면서 자사 오픈마켓 서비스 입점 업체 상품이 검색결과 상단에 노출되기 유리하도록 알고리즘을 조정함으로써 시장지배적 지위 남용행위 중 사업활동 방해행위를 하였다는 이유로 시정명령과 과징금을 부과하였다. A사가 이에 불복하여 행정소송을 제기하였으나, 서울고등법원은 사실상 공정위의 시장지배력 전이 이론을 받아들여 A사의 청구를 기각하였다(A사가 상고하여 현재 대법원에서 심리 중에 있다). 또한 공정위는 B사의 가맹택시 우대 논란과 관련해서도 일반호출 시장에서의 압도적인 시장지배적 지위를 남용하여 택시가맹 서비스 시장 및 일반호출 시장의 경쟁을 제한한 행위라고 판단하여 시정명령 및 과징금을 부과하였다.

사실 공정위가 위와 같이 자사우대를 규제하게 된 배경에는 유럽연합 집행위위원회의 ‘Google 쇼핑 사건’이 있다. 유럽연합 집행위원회는 구글이 일반검색 서비스를 제공하면서 자신의 비교쇼핑서비스의 제휴상품은 타사의 비교쇼핑서비스와 제휴한 상품과 달리 일반검색결과 페이지에서 사진이나 부가정보, 가격 등과 함께 눈에 띄는 형식으로 표시되도록 하고, 타사의 비교쇼핑서비스는 별도 알고리즘(Panda)을 적용하여 노출 위치를 후순위로 밀려나게 한 행위를 문제삼아 제재를 가하였는데, 그 주된 근거는 구글의 행위가 일반검색 시장에서의 시장지배적 지위를 비교쇼핑서비스 시장으로 전이하는 경쟁제한효과를 발생시킬 우려가 있다는 것이었다. 구글이 이에 불복하여 소송을 제기하였으나, 유럽연합 일반법원(General Court)은 구글의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 구글은 이를 유럽사법재판소(European Court of Justice)에 상고하여 심리 중에 있다. 유럽연합은 최근 디지털시장법(Digital Market Act)을 제정하여 일정 규모 이상의 대형 플랫폼 사업자의 자사 제품 및 서비스 우대행위를 사전적으로 규제하고 있기도 하다.

그러나 유럽연합 집행위원회나 공정위가 자사우대에 대한 규제근거로 들고 있는 ‘시장지배력 전이 이론’에 대해서는 많은 비판이 있다. 무엇보다 그 개념이 모호하다. 유럽연합에서도 시장지배력이 전이되었다는 이유만으로는 남용으로 보지 않고 장점에 의한 경쟁 또는 성과경쟁(competition on the merits)에 해당하지 않는 방법으로 경쟁자를 배제하는 행위를 남용으로 보고 있는데, 과연 무엇이 성과경쟁인지, 어떤 행위가 성과경쟁에 부합하는지 쉽게 알기 어렵다. 

미국 연방거래위원회가 구글의 유사한 행위에 대하여 조사를 한 후 내린 결론을 보면 위와 같은 어려움을 확인할 수 있다. 즉, 미국 연방거래위원회는 구글의 디자인 변경은 검색결과의 품질을 개선하기 위한 것이고, 경쟁자들에게 발생하였을 가능성이 있는 부정적인 결과는 성과경쟁에서 발생하는 부수적인 결과에 불과하다고 판단하였다. 미국 연방거래위원회는 구글이 검색엔진에 일정한 변경을 가한 결과 다른 경쟁사업자들의 검색 순위가 강등되어 일정한 불이익을 겪었을 가능성을 부정하지는 않았지만, 그와 같은 변경이 혁신으로서 구글 상품과 이용자 경험을 개선하고 편익을 증진시켰다는 점에서 합리적인 사업상 정당화사유가 있다고 보았다. 유럽연합 집행위원회와 정반대의 결론에 이른 것이다.

미국의 경우 일부 하급심법원이 한때 시장지배력 전이 이론을 채택한 적이 있지만, 오래 전에 이를 폐기하였다는 평가를 받고 있고, 우리 대법원도 이를 채택한 바 없다. 국내 경쟁법 학자들도 대체적으로 부정적인 입장을 보이고 있다. 일반적으로 자사우대는 흔한 현상이고, 많은 경우 무해하거나 경쟁촉진적이라는 연구결과도 있다. 이러한 상황에서 시장지배력 전이 이론에 근거하여 자사우대를 시장지배적 지위 남용행위로 규제하는 것은 신중할 필요가 있다고 본다.

‘검색중립성’을 근거로 온라인 플랫폼 사업자의 자사우대를 규제하는 것이 타당한지에 대해서도 의문이 있다. 전통적으로 경쟁법상 검색중립성 의무라는 개념은 존재하지 않았고, 우리 공정거래법상으로도 근거가 없기 때문이다. 관련하여 “완벽하게 중립적인 검색결과란 결국 검색자의 의도와 전혀 관련 없는 정렬순서로 링크들을 보여주는 것에 불과하여 검색으로서 전혀 의미가 없는 것”이라는 지적을 경청할 필요가 있다고 본다.

한편, 자사우대를 불공정거래행위 중 하나인 ‘부당한 고객유인’으로 보아 규제하는 것에 대해서도 여러 논란이 있다. 가장 먼저 거론되는 것이 온라인 플랫폼 업체라고 해서 당연히 자사우대로 인한 부당한 고객유인행위의 주체가 된다고 볼 수 없고, 적어도 공공재 또는 필수설비에 준하는 요소를 갖추고 있다고 평가되어야 한다는 것이다. 온라인유통사업을 운영하는 사업자가 이러한 요소를 갖추었다고 볼 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 검색 중립성 의무의 인정 여부를 떠나, 이중적 지위를 이유로 해당 사업자에게 검색의 중립성·투명성을 요구하는 것은 지나치다는 생각이다.

또한 부당한 고객유인은 거래 전 단계의 행위를 대상으로 하고 있어 해당 행위가 경쟁에 미치는 영향을 알기 어려우므로 시장에서 성과나 능률에 입각한 경쟁수단을 봉쇄시킬 정도의 상당한 영향이 예상되는 경우에 한하여 금지시키는 것이 타당하고 거래에 이르는 과정에서의 잘못된 정보제공을 새삼 문제 삼는 것이 적절하지 못하다는 지적이 있다. 자사제품을 검색결과에서 우선 노출한 행위를 자사제품이 실제보다 우량하다는 거짓정보를 제공한 위계에 의한 고객유인으로 금지할 수 있다면 경쟁당국 입장에서는 자사우대의 경쟁제한성 관련 논란을 정면으로 다루지 않으면서도 자사우대를 금지할 수 있는 수단이 될 수 있다는 것이다.

나아가 어느 사업자가 자사우대 반영 검색결과를 제시하였더라도 소비자가 해당 검색결과를 받은 시점에 곧바로 오인할 우려가 있다고 보는 것은 합리적 소비자라면 다른 정보나 검색결과를 참고하는 행위를 하였을 것이라는 가능성을 도외시한 것이라는 지적도 유념할 필요가 있다. 사업자가 자사상품을 우대한 검색결과를 제공한 이후 거래 여부를 결정할 합리적 시간 동안의 전체 과정을 기준으로 삼아야 한다는 것이다. 많은 경우 비교쇼핑서비스 사업자는‘랭킹순’ 또는 ‘추천순’ 외에도 ‘판매량순’이나 ‘가격순’과 같은 다른 검색 방법을 함께 제공하고 있으므로, 소비자는 얼마든지 오인 가능성을 제거할 수 있다는 점을 고려할 필요가 있다고 하겠다.

아울러, 자사우대 반영 검색결과가 공정한 거래질서에 미치는 영향이 어떠한지도 신중하게 살펴보아야 한다는 지적이 있다. 만약 검색어 관련성을 객관적으로 반영하여 검색결과를 산출하는 알고리즘이 존재하고 이를 사용해야 한다면, 전체 시장의 검색결과가 유사하게 되고 상위노출 빈도가 높은 사업자도 고정되므로, 시장참여 희망자의 시장진입 가능성 측면에서는 진입장벽을 높이는 결과가 되어 오히려 소비자 선택의 폭도 제한될 수 있다는 것이다. 사업자는 유통비용을 절감한 이른바 가성비 높은 PB상품을 개발하여 상위노출시키는 방법으로 소비자 선택의 폭을 넓힐 수 있다는 점도 충분히 고려되어야 한다.

결국 온라인 쇼핑 사업자가 판매촉진활동의 하나로 검색 알고리즘을 조정한 결과 해당 사업자의 PB 상품이 소비자의 최초 검색결과에서 다른 사업자가 판매하는 상품보다 우선 노출된다고 하더라도, 이를 공정거래법상 시장지배적 지위 남용행위나 불공정거래행위로서 규제하는 것은 매우 신중한 접근이 필요하다고 본다. 

* 변호사, 본고는 필자의 개인적인 견해이며, 필자가 속한 법률사무소의 공식적인 입장과는 관련이 없습니다.