[시선집중] 전공의 측 변호사 "정부, 전공의 해외 취업 제한? 해외는 정치 탄압으로 볼 것"

<조진석 의료전문 변호사 (전공의 법률자문 담당)>
- 무면허 의료행위도 3개월 면허정지인데.. 정부 처분 너무 과해
- 1만 명 전공의 사직이 보건권 침해? 의사 90%는 여전히 진료 중
- 의사에 손해배상 청구? 병원 측 책임이 더 크다는 판례 있어
- 송달 효과? 전공의들은 송달 방식에 동의 안 해.. 올바르지 않아

■ 방송 : MBC 라디오 표준FM 95.9MHz <김종배의 시선집중>(07:05~08:30)

■ 진행 : 김종배 시사평론가

■ 대담 : 조진석 의료전문 변호사 (전공의 법률자문 담당)

☏ 진행자 > 이번에는 전공의들 그리고 인턴들의 법률 자문을 맡고 계신 분인데요. 의사 출신의 조진석 의료전문 변호사 전화 연결하겠습니다. 나와 계시죠?

☏ 조진석 > 네, 안녕하십니까? 조진석 변호사입니다.

☏ 진행자 > 지금 법률 자문해주신다고 제가 소개해드렸는데요. 지금 찾아오는 전공의들 많습니까? 변호사님 찾아오는 전공의들.

☏ 조진석 > 지금 병원 단위로도 저희한테 연락을 주셔서 제가 자문을 제공하고 있고요. 임상 의사학회에서도 요청이 있어서 자문을 드리고 있습니다.

☏ 진행자 > 그래요. 바로 그 점에 대해서 질문을 드려야 될 것 같은데 조금 전에 보건복지부 입장을 들었는데요. 일단 만약에 업무 복귀 명령을 내렸는데도 복귀를 하지 않으면 일단 그 행정처분에 들어갈 것이다. 아마 이게 3개월 이상의 자격정지 이야기한 것 같고요. 그리고 바로 아마 고발 조치로 이어질 것 같은데, 법적 근거에 대해서 어떻게 평가하십니까?

☏ 조진석 > 일단은 면허정지 처분, 행정처분 같은 경우에 정부에서는 3개월 이상의 어떤 자격정지 처분을 생각을 하고있는 것 같습니다. 그렇지만 실질적으로 봤을 때 업무정지 처분의 기준이 되는 보건의료 관련 행정처분 기준을 보면은 3개월 이상의 자격정지라고 한다면 굉장히 중한 법 위반 행위에 대한 행정처분입니다. 그런데 실질적으로는 무면허 의료행위라든지 환자가 사망하였는데 거기에 대해서 오염된 의료기기를 재사용한다든지 이런 경우에 3개월 이상인데, 지금 이 건 같은 경우에는 단순히 환자 쪽에 대한 어떤 위해가 없음에도 불구하고 단지 정부의 행정명령을 위반했다라는 이유만으로 3개월 이상의 행정처분을 하는 것은 상당히 과하기 때문에 행정법상 이때는 비례원칙에 위반된다 라고 볼 소지가 굉장히 크고요. 그리고 형사적으로 수사라든지 기소를 얘기하셨는데, 사실 업무정지 처분이라든지 진료유지 명령 같은 경우 굉장히 위법 소지가 크다는 게 제 의견입니다.

☏ 진행자 > 명령 자체가 위법 소지에 가 있다. 어떤 점에서요?

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다. 업무개시명령 같은 경우에는 의료인이 정당한 사유 없이 진료를 중단하거나 개설자가 휴업이나 폐업을 했을 경우에, 그 다음에 환자 진료에 막대한 지장을 초래할 우려가 있을 때 비로소 발령을 할 수가 있는데, 사실 전공의 선생님들은 지금 한 1만 명 정도 사직을 하셨습니다. 그런데 나머지 13만 명의 의사는 그대로 진료를 유지를 하고 있는 거거든요. 그렇다면 90% 이상의 의사가 여전히 의료 업무에 종사하고 있는 그런 상태에서 환자 진료에 막대한 지장이 초래될 우려가 있다라고 보기는 굉장히 어려울 것 같습니다. 실제로도 복지부도 최근에 보도자료를 내기를 특별한 의료 대란이 발생하지 않았다라고 하는 자료가 있었던 걸로 기억하는데요. 그렇다면 법적 요건이 충족하지 않기 때문에 그런 업무개시 명령이라든지 진료유지 명령이라든지 이런 것들에 적법성이 문제가 되는 거고 위법한 명령에 따르지 않았다라는 이유만으로 형사처벌까지 이어지기는 굉장히 어려울 것 같습니다.

☏ 진행자 > 그런데 정부는 공익이나 사회질서 유지를 위해서 일정한 범위 내에서 전공의들의 사직을 제한하는 것은 가능하다, 이 논리를 펴던데 이게 지금 잘못된 논리라는 말씀이신가요?

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다. 그래서 정부는 공익을 위해서 일정한 범위 내에서 사직 또는 직업의 자유를 제한하는 게 가능하다라고 얘기를 하고 있는 것 같은데요. 사실 헌법을 보더라도 기본권, 직업의 자유라든지 일반적 행동의 자유라든지 이런 기본권을 제한하기 위해서는 적어도 법, 그 법률에 근거한 어떤 처분이 이어져야 됩니다. 그런데 업무개시 명령은 논외로 두더라도 진료유지 명령 같은 경우에 59조 1항에서는 의료법 59조 1항에서는 특별하게 직무라든지 업무에 대해서 계속 이어갈 수 있게 명령할 수 있다라는 규정이 없어요. 그렇다면 의료법에 없는 근거를 가지고 행정명령을 한 것이 진료유지 명령이기 때문에 이거는 법적 근거가 없기 때문에 위헌 소지가 굉장히 크다고 저는 생각을 합니다.

☏ 진행자 > 바로 이 지점에서 갈리는 것 같은데요. 근데 일각에서는 이런 지적을 해요. 우리나라 헌법 제36조 3항을 보면 국가의 보건 책무를 명시하고 있고 따라서 이 헌법 조항에 따른다라면 업무 개시 명령이 헌법적 기초에서 내려진 걸로 봐야 되고 따라서 의사들의 사직을 제한하는, 다시 말해서 직업 선택의 자유를 침해한다라고 하는 부분들도 이게 만약에 헌재로 간다 하더라도 정부가 승소할 가능성이 있다 이런 주장도 나오던데 이건 어떻게 받아들이십니까?

☏ 조진석 > 국민의 보건권 그 다음에 의사의 직업선택의 자유, 이게 기본권끼리 충돌하는 개념이라고 볼 수가 있습니다. 그런데 사실 뭐 아까도 말씀드렸다시피 특별하게 의료대란이 발생한 것도 아니고 그다음에 의사들이 전체 의사 14만 명 중에서 90% 이상이 여전히 업무에 종사하는 과정에서 일부 전공의들의 사직이 과연 보건권의 직접적인 침해로서 작용을 했는지도 의문이고요. 그리고 헌법상의 기본권을 제한하기 위해서는 헌법에 따르면 본질적인 부분은 제한을 못 하도록 돼 있습니다. 그리고 직업 선택의 자유, 직업의 자유에서의 본질적인 어떤 측면이라고 한다면 해당 직업에 종사하거나 또는 종사하지 않을 자유가 굉장히 코어한 그런 내용으로 보이는데요.

☏ 진행자 > 근데 변호사님께서 더 잘 아시겠지만 헌법상 기본권과 기본권이 충돌하는 경우에 결국은 어느 한쪽을 제한함으로써 얻는 공익이 어떤 게 더 큰가를 가지고 판단하지 않습니까? 일반적으로.

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다.

☏ 진행자 > 이렇게 놓고 본다면 어떤 국가의 보건권 강조라고 하는 것들은 충분히 나올 수 있는 주장 아닐까요?

☏ 조진석 > 나올 수는 있는 주장이긴 하지만 적어도 지금 직업의 자유, 그 다음에 사직의 자유, 이걸 제한했을 때 국민의 보건권 침해가 현저하게 중대하지 않다 그런 의미입니다.

☏ 진행자 > 그게 이제 그렇게 크지가 않다.

☏ 조진석 > 네.

☏ 진행자 > 왜냐하면 90% 의사들이 남아있기 때문에 병원에.

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다.

☏ 진행자 > 그러면 예를 들어 한번 이런 가정 상황을 두고 한번 그럼 질문을 하나만 더 드려볼게요. 어떤 응급 환자가 발생을 해서 가족이 이 응급환자를 데리고 응급실에 갔는데 응급실에서의 대응이 전공의가 부족해서 지금 받을 수가 없으니까 다른 병원 가봐라, 해서 응급처치를 받지 못해서 피해가 더 커졌어요. 그래서 전공의를 고발한다 만약에 이런 상황이 발생하면 그때는 어떻게 됩니까?

☏ 조진석 > 관련해서 예전에 판례가 있었습니다.

☏ 진행자 > 아, 있었습니까?

☏ 조진석 > 네, 판례가 있었고 2000년 의사 파업 당시에 지방에서 의사 파업으로 인해서 응급실 진료가 진행되지 않았다라는 이유로 환자 쪽에서 해당 병원에 손해배상 청구를 한 사례가 있습니다. 그때는 일부 손해배상 책임이 인정이 됐었는데요. 그런데 직접적으로 환자가 의사들한테 파업한 의사에게 손해배상 청구를 하는 건 적절하지 않을 것 같습니다.

☏ 진행자 > 법적 책임이 인정된다 하더라도 그건 전공의 개인이 아니라 병원 쪽에 책임이 간다 이런 말씀이신가요?

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다. 그리고 구체적인 사실관계도 2000년이나 지금 2024년이 많이 다를 것 같긴 합니다.

☏ 진행자 > 하나만 더 여쭤볼게요. 이 이야기가 지금 나올 부분일까 싶기는 한데, 아무튼 보통 이러면 외국 나가서 의사 활동하지 이런 목소리가 나온다고 하니까 정부가 뭐라고 이야기를 했냐면 면허정지 처분의 사유가 기록에 남는 만큼 해외로 건너가 의사 시험을 본다 해도 재취업이 어려울 거다, 이렇게 강조했는데 이건 어떻게 받아들이십니까?

☏ 조진석 > 일단은 해외에 개별 국가의 어떤 정책에 따라서 달라질 수는 있을 것 같긴 합니다. 그렇지만 적어도 지금 이번에 전공의 사직 그 다음에 그로 인한 업무정지 처분이라든지 면허 관련 처분 같은 경우에는 굉장히 정치적인 사유죠. 정치적인 사유고 그렇다면 적어도 미국이라든지 유럽이라든지 이런 자유민주주의 국가로 가서 의사 시험을 보고 거기에서 취업을 생각한다면 거기서도 면허정지 처분 사유가 있는지 일단 확인을 할 거고 그런데 그 부분에 대해서 인터뷰를 통해서 소명을 한다면 이건 정치적인 사유이기 때문에 이건 의사들의 권리가 침해됐다. 그거는 자유민주주의의 어떤 그 이상에 어긋난다라고 생각을 할 수 있고

☏ 진행자 > 변호사님 정치적 사유가 인정이 된 거는 정치적 사유로 인해서 탄압을 해서 생명이나 안위의 위협을 느끼는 경우로 보통 한정이 되거든요. 국제 사회에서는.

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다.

☏ 진행자 > 이게 지금 전공의들의 생명이나 안위에 위협을 가하는 그런 사안은 아니지 않습니까?

☏ 조진석 > 생명이나 안위가 아니더라도 적어도 잘못된 보건정책에 대해서 저항을 했고, 그 저항의 결과로서 면허정지 처분이 나온다면 그건 정치적 탄압으로 볼 여지가 굉장히 클 것 같습니다.

☏ 진행자 > 정치적 탄압으로 봐야 된다.

☏ 조진석 > 네.

☏ 진행자 > 알겠습니다. 입장 차가 상당히 좀 크네요. 정부와 전공의들의. 근데 어찌 본다면 가장 먼저 드렸어야 되는 질문이기도 한데 송달 효과는 어떻게 해석을 해야 되는 겁니까? 업무 복귀 명령의 송달 효과.

☏ 조진석 > 네, 지금 송달이 좀 문제가 될 소지가 커 보이는데요. 지금 행정절차법에 따르면 직접 전달을 하거나 우편 송달을 하거나 그렇게 해야 되고 예외적으로 정보통신망, 휴대전화 문자라든지 이메일이라든지 이런 것들을 보낼 수 있고요. 2월 중순에 보냈던 업무 개시 명령 같은 경우에는 거의 대부분 문자메시지로 보냈습니다. 그렇지만 행정절차법에 따르면 문자메시지로 송달을 할 경우에는 송달받는 자가 그러니까 전공의들이겠죠. 전공의가 동의하는 경우에만 그 방식의 송달이 가능한데, 전공의 선생님들은 문자메시지 방식의 송달에 대해서 동의한 적이 없거든요.

☏ 진행자 > 속칭 읽씹, 이거 같은 경우는 송달로 보지 않는다 이런 건가요?

☏ 조진석 > 네, 그렇습니다. 올바른 송달로 보지 않는다.

☏ 진행자 > 읽씹이 아니겠네요. 그냥 안 열어보는 거. 그렇죠. 안 열어보면 그건 송달이 아니다.

☏ 조진석 > 네, 열어보더라도 그거는 올바른 송달이 아니다라고 볼 여지가 굉장히 큽니다.

☏ 진행자 > 아무튼 자문을 많이 해주셨는데 전공의들은 계속 완강하게 만약에 행정처분을 받든 사법 처리가 되든 우리는 계속한다 이런 입장이던가요? 정리하면.

☏ 조진석 > 그렇습니다. 지금 당장 정부에서는 오늘을 데드라인으로 설정을 해서 오늘까지 복귀를 하면 모든 행정처분이라든지 형사처벌을 면제하겠다라고 했는데 실제로 전공의들 선생님들은 그 이후에도 계속 사직을 유지할 생각이었습니다.

☏ 진행자 > 아이고, 알겠습니다. 오늘 말씀 여기까지 들어야 될 것 같네요. 고맙습니다. 변호사님.

☏ 조진석 > 네, 감사합니다.

☏ 진행자 > 지금까지 조진석 의료전문 변호사와 함께했습니다.

[내용 인용 시 MBC <김종배의 시선집중>과의 인터뷰 내용임을 밝혀주시기 바랍니다.]