[법률플러스] 이른바 ‘동기설’의 폐지

정다솔 변호사 법무법인 마당

형법의 ‘시간적 적용범위’란 행위 시에 불가벌이었던 어떤 행위가 후에 범죄로 규정된 경우, 행위 시에 유효했던 처벌법규가 후에 폐지된 경우, 형의 경중이 행위 시와 재판 시에 변경이 있는 경우에 행위시법과 재판시법 중 어느 것을 적용할지의 문제다. 형법 제1조 제1항은 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다’고 해 행위시법주의 원칙을 천명하고 있다.

그런데 형법 제1조 제2항은 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다’라고 규정해 예외적으로 재판시법주의의 원칙을 인정한다. 행위자에게 유리하게 개정된 신법(재판시법)을 적용하는 것은 행위자를 위한 보호규범으로서 소급효금지의 원칙에 반하지 않기 때문이다.

다만 우리 대법원은 1963년경부터 위 형법 제1조 제2항을 적용함에 입법자의 동기를 고려해 제한하는 이른바 ‘동기설’을 채택해 왔다(대법원 1963년 1월 31일 선고 62도257 판결 등). 즉, 범죄 후 법령의 변경에 의해 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 형법 제1조 제2항을 적용해 피고인에게 유리하게 변경된 신법을 적용하는 것은 형벌법규의 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당했다거나 또는 과형이 과중했다는 반성적 고려에서 법령을 변경했을 경우에 한정한다. 반면 입법자의 동기가 법률이념의 변경이 아니라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위해 법령을 변경한 것에 불과한 때에는 이를 적용하지 아니하고 행위 당시의 형벌법규에 따라 위반행위를 처벌해야 한다.

예컨대 여관은 청소년이 출입할 수 없는 업소였지만 청소년보호법이 개정돼 청소년이 출입할 수 있는 것으로 변경됐는데, 이는 청소년의 숙박행위를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 ‘반성적 조치’에 따른 입법이다(대법원 2000년 12월 8일 선고 2000도2626 판결). 반면 도로교통법상의 지정차로 제도가 한때 폐지된 일이 있었으나 그 폐지는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 당시의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것이다(대법원 1999. 11. 12년 선고 99도3567 판결).

그러나 최근 대법원은 전원합의체 판결(2022년 12월 22일 선고 2020도16420 전원합의체 판결)을 선고해 약 60년을 유지해 온 ‘동기설’을 폐지했다(종래의 대법원 판례를 모두 변경). 법령 변경의 동기를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항을 적용해야 한다는 것이다. 이번 대법원의 전원합의체 판결은 법률 문언에 없는 추가적인 적용 요건을 설정한 종전 판례들을 변경해 법문에 충실한 해석을 강조했다는 점에서 의미가 있다.

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