[법률플러스] 지방자치단체 상대 도로부지 소유자의 권리행사와 권리남용

임한흠 변호사 법무법인 마당

지방자치단체(이하 ‘지자체’)가 타인 소유 토지를 적법한 권원 없이 도로로 사용하면서 포장을 하거나 하수관 등을 매설한 경우 해당 도로부지 소유자가 지자체를 상대로 도로부지의 인도나 매설된 시설, 도로포장 등의 철거를 구하는 것이 가능한 것인지, 아니면 권리남용으로 허용되지 않는 것인지 문제된다. 판례는 사안에 따라서 달리 판단해 왔다.

대체로 보자면, ① 해당 도로가 지자체의 포장공사 이전에 오랜 기간 주민들의 통행로 및 농로의 일부로 이용됐고, 농경지 경작을 위해 도로의 이용이 필수적인데 원상복구를 하더라도 원고에게 별다른 실익이 없는 경우 ② 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 지자체가 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 그 부분 토지를 경매절차에서 매수하여 지자체를 상대로 도로의 철거 등을 구하는 경우 ③ 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지를 그러한 사정을 잘 알고서 매수했는데 그 후 지자체가 포장을 하여 통행로로 사용토록 하자, 그 소유자가 지자체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 경우 등에 있어서는 권리남용이 인정됐다.

한편, ① 해당 토지 절반 정도를 지자체가 구거 및 도로로 점유하고 있는데, 도로는 해당 토지와 그 바로 옆 국유지의 도로용지상에 설치되어 있으며, 위 도로용지 중 도로로 이용되지 않은 부분은 논으로 방치되고 있어 해당 구거와 도로를 위 도로용지로 이설하는 것이 가능하고 이로써 주민들에게 큰 불편이 없는 경우 ② 토지 소유자가 철거를 구할 현실적 이익이 있고, 인근 주민들은 도로가 폐쇄된다 하더라도 도로 반대편에 난 우회도로를 통하여 공로에 이를 수 있으며, 지자체가 과거 원상회복을 약속한 적이 있는 경우 등에 있어서는 권리남용이 부인됐다.

결국 구체적인 사안에 따를 것이나, 다만 대체로 2021년경 대법원이 “어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인해야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지자체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다”는 취지의 판결(대법원 2021년 3월 11일 선고 2020다229239 판결 등 참조)을 선고한 이후에는 권리남용을 보다 원칙적으로 인정하고 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

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