[이세영의 세상읽기] 도박자금으로 사용하기 위하여 돈을 차용한 행위와 사기죄

이세영 변호사 입력 2023. 11. 28. 23:37
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민법 제746조는 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다."고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다.

그런데 도박은 형법 제246조에서 범죄로 규정하고 있고, 도박죄를 처벌하는 이유는 사행심에 의한 행위자의 재산일실위험을 제거하려는 한편 건전한 국민의 근로관념과 사회의 미풍양속을 보호하려함에 그 뜻이 있으므로, 도박의 목적으로 제공한 자금은 불법의 원인으로 인하여 제공된 급여에 해당하고, 그 급여가 소비대차로 이루어졌다 하더라도 민법 제746조에 의하여 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.

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민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저한 경우 등에 해당하여야 한다.

그런데 도박은 형법 제246조에서 범죄로 규정하고 있고, 도박죄를 처벌하는 이유는 사행심에 의한 행위자의 재산일실위험을 제거하려는 한편 건전한 국민의 근로관념과 사회의 미풍양속을 보호하려함에 그 뜻이 있으므로, 도박의 목적으로 제공한 자금은 불법의 원인으로 인하여 제공된 급여에 해당하고, 그 급여가 소비대차로 이루어졌다 하더라도 민법 제746조에 의하여 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.

그러나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다. 따라서 수익자가 처음부터 급여자에게 이길 수 있도록 사전조작을 하여 사기도박행위를 함으로써 이에 기망당한 급여자로부터 돈을 편취한 경우에는 급여자에 비하여 수익자에게 보다 현저히 큰 위법성이 있다고 보아 급여자는 그 반환을 청구할 수 있다.

한편 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.

따라서 수익자가 급여자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 돈을 차용하였더라도, 차용 당시를 기준으로 차용 전후의 수익자의 재력, 환경, 거래의 내용, 거래의 이행과정, 급여자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 수익자의 편취의 범의가 인정될 경우에는 사기죄가 성립한다.

[이세영 변호사]

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