후견인 내 마음대로 정할 수 있을까? [알아야 보이는 법(法)]

이경진 변호사의 ‘슬기로운 가정생활’

3남매를 둔 고령의 C씨는 치매에 걸리는 것이 늘 걱정이다. C씨는 장래 자신이 치매에 걸릴 가능성에 대비해 현재 함께 사는 미혼의 딸 D씨를 후견인으로 삼고 싶다. C씨는 딸 D씨를 미리 후견인으로 지정할 수 있을까?

 
C씨가 딸 D씨와 ‘임의후견’ 계약을 맺고 등기하면 됩니다.

성년후견 제도는 크게 법정후견과 임의후견으로 구분됩니다.

먼저 법정후견은 법원이 후견인을 지정하는 것입니다.

임의후견은 사인(私人) 간 계약에 따라 이루어지는데, 사적 자치의 원칙에 따라 자신이 원하는 이와 사전에 후견계약을 체결해 자신이 원하는 내용대로 후견 서비스를 받을 수 있습니다.

즉 일반 성인은 질병과 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족하거나 그럴 상황에 대비해 자신의 재산 관리 및 신상 보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 ‘미리’ 다른 자에게 ‘스스로’ 위탁하고 그 사무에 관해 대리권을 수여하는 계약을 맺을 수 있습니다. 계약에 따라 해당 후견인으로부터 재산 관리 및 일상생활과 관련된 사무에 대해 보호와 지원을 받을 수 있습니다(민법 제959조의14 제1항 참조).

후견계약은 반드시 공정증서로 맺어야 합니다(민법 제959조의14 제2항). 후견계약 체결 후 내용을 정정하거나 변경할 때도 마찬가지입니다.

또한 후견계약은 등기해야 하는데, 그 신청은 임의후견인이 합니다. 임의후견인의 자격에는 특별한 규정이 없으므로 친족이 아니라도 누구든지 될 수 있습니다.

임의후견의 장점은 후견 계약서의 내용을 미리 상세히 정해 둘 수 있다는 데에 있습니다. 예컨대 ▲후견 개시 후 특정 재산은 처분을 금지한다든지 ▲재산 처분이 필요하다면 어떤 재산부터 처분할 것인지 ▲의료 행위가 필요하다면 어떤 병원에 입원을 원하는지 ▲연명치료를 할 것인지 여부 등을 사전에 정해 둘 수 있습니다.

다만 이러한 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생합니다(민법 제959조의14 제3항). 가정법원은 후견계약이 등기되어 있고, 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정하면 본인이나 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체장의 청구에 따라 임의 후견감독인을 선임합니다(민법 제959조의15 제1항).

이러한 임의후견감독 제도는 임의후견인의 권한 남용을 방지하기 위해 마련됐습니다. 임의후견감독인은 임의후견인의 후견 사무를 감독하는 역할을 하는바 임의후견인의 가족 등은 임의 후견감독인이 될 수 없습니다(민법 제937조, 제940조의5, 제940조의7, 제959조의15 제5항 및 제956조의16 제3항).

◉ 이경진 변호사의 Tip
 
‧ 공증은 법무부 장관의 공증 인가를 받은 공증사무소에서 소정의 수수료를 지급하고 받을 수 있습니다.
 
‧ 후견계약을 맺을 당시 그 내용을 충분히 이해할 정도의 의사능력이 있었다는 사실을 뒷받침할 수 있도록 병원 진단서를 받아두는 것이 좋습니다. 나중에 후견계약의 무효 여부에 관하여 분쟁이 발생할 수 있는 탓입니다.

 

이경진 법무법인 바른 변호사 kyungjin.lee@barunlaw.com