[법] 종중재산 명의신탁과 관련한 소송에서 주의할 점

종중재산을 명의 신탁한 경우 입증 문제
어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 앞으로 명의를 신탁하여 사정을 받은 것이라고 주장하여 현재의 명의인에게 등기를 말소하라고 주장하기 위하여 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 종중 시조를 중심으로 한 분묘의 설치방법이나 토지의 관리상태 등 기타 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접 자료가 있을 때 한하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 1994. 10. 25 선고 94다29782 판결).

더불어 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자의 위와 같은 사실에 대한 입증의 정도에 대하여는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 할 때 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접 사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건 사실을 추정할 수 있으면 족하다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1997. 10. 10.선고 95다44283 판결).

고유의미의 종중과 종중유사단체
종중재산을 명의신탁할 당시 최소한의 종중의 모습을 유지하고 있어야 하는데 이때 종중의 모습에 관한 구분에 관하여 살펴봐야 한다. 우선 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중유사의 단체에 불과하고 고유 의미의 종중은 될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 참조).

한편 종중의 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로, 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되고, 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이라고 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다101251 판결 참조).

종중유사단체에 해당하기 위한 요건
만일 고유한 의미의 종중에 해당하지 않을 경우 종중유사단체에 해당하는지 살펴봐야 한다. 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 보아야 하고(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 참조), 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결 참조).

또한 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결 참조).

전세경 변호사/사진제공=로투마니(Lotumani)법률그룹

종중재산에 관한 소송을 위한 총회 결의의 필요성
이같이 명의신탁 사실을 입증하고 종중의 실체에 관하여도 정리가 되었다면 다음에 살펴볼 것은 소송을 위한 종중 총회의 적법성이다. 종중과 같은 비법인사단의 소유 형태는 총유이므로 종중재산에 관한 소송(명의신탁 해지 및 명의수탁자를 상대로 한 소유권이전등기 청구의 소 제기 등)은 종중이 그 명의로 적법한 총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 하여야 하기 때문에 종중재산에 관한 소를 위하여는 적법한 총회의 결의가 필요하다. 또한 더불어 종중의 대표자를 선출하기 위한 총회도 적법하여야 함은 물론이다.

적법한 종중총회결의가 되려면
종중총회결의가 유효하기 위해서는 종중 총회의 개최를 위하여 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 한다.

따라서 일부 종중원에게 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015판결). 또한 종중 총회의 소집 절차에 관하여는 종중 대표자의 선임에 관하여 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람(연고항존자)이 문장이 되어 총회의 소집 권한을 갖고 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중 총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 또는 발기인이 회의를 소집할 수 있으며 소집 권한이 없는 자에 의한 총회소집이라 하더라도 소집권자가 소집에 동의를 하여 그로 하여금 소집하게 한 경우에는 이를 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다 51454판결)는 것이 판례의 입장이다.

종중대표자의 선임
종중 소송에서 종중 대표자의 정당성과 관련하여 문제가 제기되는 경우가 빈번하다. 종중 내부에서는 그동안의 관례에 따라 종원들의 신임을 받은 자가 대표가 되었다고 대수롭지 않게 여길 수 있으나 적어도 대표자 선정을 위한 총회의 회의록을 통하여 그러한 총회에 아무런 문제가 없었음을 입증할 정도는 되어야 한다.

판례는 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중 총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결 등 참조)라는 입장을 일관되게 표하고 있다. /글 로투마니(Lotumani)법률그룹 전세경 변호사

허남이 기자 nyheoo@mt.co.kr