[이권호 변호사 법률칼럼] 사기를 당했다면(Ⅰ)

통계상 우리나라에서 가장 빈번하게 발생하는 범죄 유형은 사기죄이다. 매우 안타깝지만 우리나라와 유사한 경제 수준의 국가들과 비교해볼 때 우리나라의 사기죄 발생 비율은 매우 높다. 필자는 변호사 업무상 많은 사기죄 피해사건들을 대리하거나 자문한 바 있고, 주변 지인들이 사기 피해로 인해 큰 고통을 겪는 것도 종종 목격했다. 이번 칼럼에서는 3회에 걸쳐서 사기죄와 관련된 여러 법적 쟁점 중에서 일반인이 알아 두면 도움이 될만한 실무상 중요 쟁점 6가지를 살펴보겠다.

쟁점1. '사기죄는 어떤 경우에 성립하나'

사람들은 재산적 피해를 입었을 때 상대방을 사기죄로 처벌할 수 있을지 궁금해한다. 사기가 성립하는지를 알기 위해서는 사기죄의 법문과 구성요건을 정확하게 이해해야 한다. 형법 제347조 제1항은 "사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 사기행위로 인한 편취금액이 5억원 이상인 경우에는 특정재산범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 가중 처벌을 받게 된다.

이론상, 판례상 사기죄의 성립요건, 즉 구성요건은 (1) 기망행위의 존재, (2) 피기망자의 착오, (3) 처분행위, (4) 재산상 손해 발생이다. 이를 최대한 간단하게 설명하자면, (1) 거래관계에서 지켜야 하는 신의칙에 반하여 착오를 일으키게 하고(기망행위), (2) 이로 인해 인식과 현실 사이에 불일치가 발생하고(착오), (3) 피해자가 상대방에게 재물을 교부하거나 재산상 이익을 취득하게 하고(처분행위), (4) 이로 인해 피해자에게 재산가치가 감소해야 한다(재산적 손해).

이중에서 실무상 많이 문제되는 요건은 기망행위가 있었는지 여부이다. 기망행위는 명시적일 뿐 아니라 묵시적인 경우에도 인정되고, 작위나 심지어 부작위의 경우도 인정되어 그 수단이나 행위 방식은 폭넓게 인정된다. 그러나 이는 피해자 측 사정이 아니라 피고소인 측 사정이므로 입증이 어렵다. 그래서 주로 피고소인이 기망의 고의가 있었는지 여부가 주로 문제되고, 고의가 있었는지 여부에 따라 기소 여부가 달라지는 경우가 많다.

쟁점2. '어떤 경우에 사기죄가 성립하지 않는가'

쟁점1.에서 정리한 네 가지 구성요건 중 하나라도 인정되지 않으면 사기죄가 성립하지 않게 된다. 쟁점1.에서 살펴본 바와 같이 고소인에게 기망의 고의가 인정되는지 여부가 쟁점이 되는 경우가 많다. 이를 판단하는 핵심적인 징표는 과연 처분행위, 즉 돈을 지급할 당시에 피고소인에게 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부이다. 대법원은 "편취의 범의(기망의 고의)는 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다"는 입장을 취하고 있다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 등). 그러나 이러한 추상적인 판례만으로 구체적 사건에서 도움이 되는 실질적인 지침으로 삼기는 어렵다. 실무적으로 피고소인의 주관적 사정에 대하여 수사기관이 수사를 통하여 입증하기가 곤란하고, 설사 기소가 된다고 하더라도 피고인이 이를 다투어서 무죄를 받는 경우가 상당하다.

다음으로 가장 흔한 유형은 민사상 채권채무관계로 인정되는 경우이다. 피해자가 가해자에게 금전을 교부했다면, 어떠한 약정이 존재한다고 할 수 있다. 계약서 등 문서를 남기는 경우가 있고 구두로만 약속하는 경우도 있다. 단순히 약정을 이행하지 못한 것이라면, 이는 민사상 채무불이행에 해당하는 것이지 형사상 사기죄가 성립하는 것은 아니다. 실무적으로는 민사상 채무불이행과 형사상 사기죄 사이의 경계선상에 있는 사건들이 매우 많다. 이러한 문제는 우리나라에서 민사상 채무불이행이 있거나 채권을 회수하지 못하면, 민사소송이 아니라 사기죄 형사고소로 해결하려는 경향이 강하기 때문이기도 하다. 이로 인해서 많은 사기죄 형사고소가 민사상 채권채무관계 내지 단순 채무불이행이라는 사유로 무혐의로 종결된다. 심지어 경찰서에 고소장을 작성해서 찾아가면, 접수하는 경찰이 '민사상 채권채무관계 문제이니 민사소송을 해라'라면서 고소장을 반려하는 경우도 적지 않다.

그렇다면 피해자 입장에서 어떤 법적 조치를 취해야 하고, 또 어떤 증거를 수집해야 하는지를 다음 칼럼에서 살펴보겠다.

이권호 변호사
법무법인(유한) 강남 구성원 변호사
법제처 법령해석심의위원
대한상사중재원 중재인

중기&창업팀