[법률플러스] 망인 유해에 대한 권한은 누가 가지는가?

갑(남성)은 을(여성)과 결혼하여 24살, 18살의 딸 2명(A, B)을 두고 있다. 그런데 갑은 을과 혼인 생활 중에 다른 여성 병과 낳은 아들을 낳아 12살 된 아들 1명(C)이 있었는데, 그 상태에서 사망했다. 그러자 병이 갑의 유해를 화장한 후 추모공원 내 봉안당에 봉안했다. 이에 원래 배우자 을과 딸 2명이 병을 상대로 망인(갑)의 유해를 자신들에게 넘겨달라는 소송을 제기했다.

1심, 2심 법원은 병의 아들(C)이 장남으로서 제사주재자에 해당하므로 부친인 망인(갑)의 유해에 대한 권리를 가지고 있고, 병은 미성년자인 아들(C)의 법정대리인(친권자 모)으로서 그 유해를 점유·관리하고 있다고 보아, 원래의 배우자 을과 딸 2명의 유해 인도 청구를 기각했다.

대법원은 2008년 전원합의체 판결로 “제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다.”라고 판시했는데, 위 1, 2심은 이러한 대법원 판례를 따른 것이다.

그러나 최근 대법원은 종전의 전원합의체 판결을 폐기하고 새로운 판례를 내놓았다. 그 취지는 “공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선하므로 망인의 장녀인 A가 제사주재자에 해당한다.”라는 것이다.

이유는 다음과 같다. 제사주재자를 정할 때 망인과 그 직계비속 사이의 근친관계를 고려하는 것이 자연스러운데, 같은 지위와 조건에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통 미풍양속에 부합한다. 실제 장례나 제사에서도 직계비속 중 연장자가 상주나 제사주재자를 맡는 것이 우리의 문화와 사회 일반의 인식에 합치한다. 종중의 종장 또는 문장 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 우리의 일반 관습에서도 연장자를 우선하는 전통이 반영돼 있다.

다만, 망인의 직계비속 중 최근친의 연장자라고 하더라도 장기간의 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우, 망인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 망인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있다고 보아 망인의 유해에 대한 권리를 제한할 수 있다는 종전 전원합의체 판결의 판시취지는 그대로 유지했다는 점도 유의할 필요가 있다.

경기일보 webmaster@kyeonggi.com