[로펌의 기술](117) ‘염색 샴푸’ 기능성 화장품처럼 홍보한 기업에 광고 정지 처분 이끈 법무법인 동인

“머리 감으면 새치 고민 끝” 샴푸 출시
‘기능성 화장품’ 심사·보고 없이 특정 기능 표방
서울식약처, 광고 업무 정지 4개월 처분
“소비자가 잘못 인식할 우려있다” 서울식약처 승소

그래픽=손민균

새로운 기능을 담은 화장품과 샴푸 등이 출시되면 소비자는 해당 제품의 특장점을 부각한 광고와 마주한다. 아토피와 여드름 개선 효과, 피부층 재생을 돕는다는 화장품은 물론 발효 효과가 탁월해 머리가 빠지지 않는다는 샴푸는 판에 박힌 ‘클리셰’다. 하지만 이러한 표현은 자칫 ‘과대 광고’로 행정 처분을 받기도 한다.

모발 염색 샴푸를 출시한 ‘모다모다’는 광고를 두고 서울지방식품의약품안전청(서울식약처)과 법정 공방을 벌였다. 모다모다는 제품을 출시하면서 ‘자연갈변샴푸’라는 문구를 내세웠고 ▲30회 샴푸 시 모발 밝기 47.826 감소 ▲유해 염모제 성분 0%라는 표현을 사용했다. 모발 색상이나 염모제 사용과 관련해 ‘기능성 화장품’ 심사를 받지 않았지만 각 표현들이 ‘기능성 화장품’으로 잘못 인식할 우려가 있다며 서울식약처는 2021년 11월 4개월의 광고 업무 정지 처분을 내렸다.

모다모다는 법무법인 김앤장과 손잡고 광고 업무 정지 처분을 취소해달라며 행정소송을 제기했다. 서울식약처를 대리한 법무법인 동인은 현행 화장품법이 일반화장품과 기능성 화장품을 구분하고 있다는 내용을 바탕으로 서울식약처 처분이 적절했다고 변론해 승소를 이끌었다.

◇모다모다 “서울식약처, 엄격해석·책임주의 원칙 어긋난다” 항변

서울식약처는 샴푸 광고에 사용되는 표현들이 마치 특정 기능이 있는 것처럼 보여 소비자가 잘못 이해할 수 있다고 판단했다. 모다모다가 출시한 제품은 기능성 화장품 심사를 받지 않았는데, 광고 표현이 기능성 화장품으로 식약처 심사를 통과한 것처럼 보인다는 취지다. 일반화장품과 달리 기능성 화장품은 식품의약처 심사를 받거나 보고서를 제출해야 한다.

서울식약처는 화장품법 제13조 ‘기능성 화장품이 아닌 화장품을 기능성 화장품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’에 근거해 모다모다 광고를 ‘기능성 화장품으로 승인받지 않았으면서 기능성 화장품으로 승인받은 것처럼 한 광고’로 해석했다. 이에 따라 광고 업무를 정지해야 한다고 봤다. 모다모다는 서울식약처가 광고 내용을 규정한 화장품법을 확대해석했으며 엄격해석·책임주의 원칙을 벗어났다고 주장했다.

이동국(사법연수원 28기) 변호사는 “특정 기능을 표방하면 법에 저촉되는 것”이라고 말했다. 이 변호사는 “보통 샴푸라고 하면 청결과 위생을 지켜주는 용도라고 생각하지 그 외 기능을 잘 생각하지 않는다”며 “어떤 기능을 광고하면 소비자는 식약처에서 인증한 제품이라고 인식할 수 있다”고 덧붙였다.

재판 과정에서 동인은 모다모다에 ‘자연갈변효과’와 관련된 자료 제출을 요구했다. 자연갈변효과는 사과 속에 있는 폴리페놀 성분을 기존 샴푸에 넣어 밀폐한 뒤 머리를 감을 때 산소와 만나도록 해 자연스럽게 모발 색상이 변한다는 방식이다. 하지만 모다모다 측은 이를 검증할 수 있는 자료를 제출하지 않았다.

남은지(사법연수원 45기) 변호사는 “제품이 탈모에 대해서는 기능성 심사를 받았지만 갈변 효과는 심사받지 않았다”며 “갈변효과를 광고할 수 없는 것도 이 때문”이라고 설명했다.

(왼쪽부터) 법무법인 동인 이동국·김은지·남은지 변호사.

◇”모발 변화 오래” 광고…소송에선 ’예외 조항’으로 일반화장품 주장

모다모다는 샴푸가 기능성 화장품이 아니고, 법률상 예외 조항을 적용받는다며 광고 금지 처분이 부적절하다는 주장을 전개했다. 화장품법은 제2조에 따르면 모발 색상을 변화(탈염·탈색)시키는 제품은 기능성 화장품으로 규정한다. 다만 ‘일시적으로 모발의 색상을 변화시키는 제품은 제외한다’는 예외 조항이 있다. 헤어스프레이처럼 단시간 모발 변화를 일으키는 제품은 기능성 화장품이 아닌 일반화장품이다.

동인은 이 부분에서 모순을 발견했다. 샴푸 사용을 중단해도 달라진 색상이 유지된다는 내용이 광고에 포함됐는데, 재판에서 ‘일시적 모발 색상 변화’라는 예외 조항에 기대어 일반화장품이라고 주장한 것이다.

김은지(변호사시험 10회) 변호사는 “광고에서는 모발 변화가 오래 지속된다는 걸 강조했지만 소송에서는 ‘일시적 변화’라고 주장하는 상황이 벌어졌다”며 “기능성 화장품 심사를 받을 필요가 없다는 논리를 펴면서 꼬이게 된 것”이라고 말했다.

기능성 화장품으로 인식할 수 있는 광고 외에 ‘유해 염모제 성분 0%’라는 표현도 문제가 됐다. 염모제는 머리를 염색할 때 색이 잘 들도록 바르는 약품을 의미한다. 광고 문구만 보면 염모제가 인체에 유해한 성분인 것처럼 느낄 수 있지만 식약처는 사용할 수 있는 염모제와 함께 농도 상한도 규정하고 있다. 가령, 염모제 성분인 m-아미노페놀과 p-페닐렌디아민은 2%의 농도 상한을 지키면 사용해도 무방하다.

이 변호사는 “성분이 포함되어 있지 않다는 사실을 설명했다는 게 원고의 주장이지만 화장품법은 농도를 얼마 이하로 쓰라고 규정하는 등 염모제 자체를 금지한 것은 아니다”며 “광고는 사람들한테 유해하니까 못 쓰는 것처럼 돼 있어서 소비자가 오해할 수 있다”고 설명했다.

양측 주장을 살핀 서울행정법원 제12부(재판장 정용석 부장판사)는 서울식약처의 ‘판정승’을 선언했다. 재판부는 “광고를 접한 소비자들은 제품을 사용할 경우 모발 색상 변화 기능이 상당한 기간 유지된다고 기대할 것”이라며 “전체적으로 소비자가 잘못 인식할 우려가 있는 표시·광고 또는 소비자를 속이거나 속을 우려가 있는 표시·광고에 해당한다고 보는 게 타당하다”고 판시했다.

이 변호사는 “기능성 화장품을 표방하는 광고 의미를 재판부가 확인한 사건”이라고 강조했다. 이어 “화장품 중에서도 샴푸가 경쟁적으로 출시되고 광고효과와 매출 견인을 노리고 법률을 위반하는 광고가 많아지고 있다”며 “일반화장품을 특정한 기능이 있는 것처럼 표방해 소비자를 오인시키는 경우가 많은데 이 사건은 기능성 화장품 표방 광고의 의미와 판단 기준을 제시한 사례”라고 덧붙였다.

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