[법률플러스] 성년후견인이 의사무능력

성년후견인이 의사무능력 피해자 대리해
반의사불벌죄 처벌불원 결정할 수 있을까?

임한흠 변호사. 법무법인 마당

피성년후견인이 교통사고로 뇌손상 등을 입어 의사무능력이 된 경우 성년후견인이 반의사불벌죄인 위 교통사고처리특례법위반죄에 관해 피해자인 피성년후견인을 대리하거나 독립해 처벌불원의사를 표시할 수 있을까. 친고죄의 경우와 달리, 법정대리인이 반의사불벌죄에 있어 처벌불원의 의사를 표시할 수 있는지 여부에 관해 형사소송법에 특별한 규정이 없다.

이에 관해 최근 대법원은 전원합의체판결로, 성년후견인이 반의사불벌죄에 관해서 피해자를 대리하거나 독립해, 처벌불원의사를 표시하는 것은 허용되지 않는다고 판시했다(대법원 2023년 7월 17일 선고 2021도11126 전원합의체 판결).

그 핵심 논거는 ①명문의 규정이 없고, 제3자가 피해자를 대신해 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다는 점, ②피해자가 의사무능력인 경우 성년후견인의 대리에 의한 처벌불원 의사표시는 피해자의 진실한 의사에 부합한다고 단정할 수 없다는 점, ③친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사를 소송조건으로 하는 이유·방법·효과에 있어서 같다고 할 수 없고, 반의사불벌죄에서 처벌불원의사의 대리는 허용되지 않는다는 것이 입법자의 결단이라는 점, ④피해자의 진실한 의사를 확인할 수 없음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것이 피해자의 보호나 복리에 부합하는 것이라고 단정할 수 없다는 점, ⑤성년후견인이 피해자를 대리해 한 형사합의를 소극적 소송조건이 아닌 양형요소로 고려하는 것은 현행 형사사법 체계에 부합한다고 볼 수 있다는 점 등이다.

그러나 피성년후견인이 의사무능력에 빠지지 않은 경우에도 성년후견인은 피성년후견인의 법률행위를 취소할 수 있다. 즉, 성년후견인은 피성년후견인을 위해 법률적 의사를 형성해 줄 수 있는 사람이지 무관한 제3자가 아니다. 또한 피성년후견인은 의사무능력이 아닌 경우에도 정신적 제약으로 정상적인 의사 형성이 사실상 불가능하다. 한편, 친고죄나 반의사불벌죄의 법률상 차이가 그렇게 엄격하다고 보이지 않는 면이 있으며, 반의사불벌죄에서 입법자가 실제 과연 위와 같은 결단을 했는지도 의문이다. 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것이 오히려 피성년후견인 보호나 복리에 부합한다. 성년후견인이 피성년후견인을 대리해 한 형사합의를 소극적 소송조건이라고 보는 것이 타당한 측면도 있다.

이러한 점들을 종합한다면 위 전원합의체판결의 취지에는 의문이 없지 않다. 실제 위 전원합의체판결에 대해 5인의 대법관이 반대의견을 표명했다. 이러한 대법원 전원합의체판결이 선고된 점을 유의할 필요가 있다.

경기일보 webmaster@kyeonggi.com