[칼럼]시용 근로자에 대해 본 채용을 거부하는 것은 해고인가요?

최근 기업은 적합한 인재를 채용하기 위하여 정규직 채용 전 일정 기간 시용기간을 두는 경우가 많다. 시용 이외에도 인턴, 수습 등 다양한 형태와 용어로 운영되고 있는 이른바 '시험적 고용기간'의 법적 성격과 본채용 거부시 유의사항을 알아보도록 하자.

민수민 공인노무사/사진제공=동화노무법인

시용 근로계약이란 무엇인가요?
▶'시용'이란, 본채용 또는 근로계약을 확정하기 전에 업무 적격성을 판단하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 시용은 정식 채용 이전에 정식채용 여부를 결정하기 위한 기간으로 채용 적격성 평가가 예정되어 있다는 점에서 정식채용 이후 업무 능력 배양을 위한 훈련기간인 '수습'과 개념적으로 구분할 수 있다. 하지만, 실무상 양 개념을 혼동하여 사용되는 경우가 많고, 법원 역시 시용과 수습을 구분하지 않고 혼용하여 사용하면서도 필요한 경우 양자를 구분하기도 하고 있다(서울고등법원 2012. 11. 2. 선고 2011누38980 판결).
아래에서는 일정기간이 경과 후 채용 적격성 평가를 거쳐 본채용 여부를 결정하는 일련의 '시용 계약'에 대해 알아본다.

적법한 시용계약의 요건은 무엇인가요?
-시용 기간
▶시용의 기간에 대해서는 근로기준법 등에서 규정하고 있지 않아 취업규칙 등에 정함이 있다면 그에 따르면 족하다. 통상 3개월의 시용기간을 두는 것이 일반적이나, 법원에서는 사회통념상 상당한 이유가 있는 경우 6개월(대전지방법원 2015. 2. 5. 선고 2014구합100626 판결), 1년(서울행정법원 2006. 5. 9. 선고 2005구합42061 판결)의 시용기간을 인정하기도 하였다.

-적법한 시용계약이 되려면
[관련 근거] 시용은 회사가 임의로 정할 수 있는 것이 아니고, 취업규칙이나 단체협약 혹은 근로계약서에 그 근거가 있어야 한다. 만약 취업규칙에 모든 신규 근로자에 대해 필수적으로 시용기간을 두도록 규정한다면, 근로계약서에 시용 목적을 명시하지 않더라도 시용 근로관계를 인정할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009두6520 판결). 하지만 추후 다툼의 소지를 예방하고 근로자와의 신뢰관계를 위해서는 계약 당시에 고지하는 것이 바람직할 것이다.
[업무적격성에 대한 평가] 시용은 시험적 고용을 전제하는 것으로, 근로자의 업무적격성 여부를 결정하는 단계이므로 시험적 고용에 따른 역량 등을 평가할 수 있는 조치가 수반되어야 한다. 이때 시용 근로자의 업무적격성 판단은 근로자의 업무능력뿐만 아니라 자질, 인품, 성실성, 근무태도 등도 대상이 될 수 있다(서울행정법원 2015. 10. 15. 선고 2015구합5832 판결).

시용 근로자를 본채용 거부하는 것은 해고인가요?
▶시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본 채용계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등).

-시용 근로자에 대한 본채용 거부의 정당성 요건
[실체적 요건] 시용 기간 중에 있는 근로자에 대한 근로계약 해지가 정당한 것으로 인정되려면 ① 업무적격성 판단의 근거가 존재해야 하고, ② 근로계약 해지의 합리적 이유가 존재해야 하며, ③ 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결).
[절차적 요건] ① 시용 근로자에 대해 본채용을 거부하면서 단지 '시용기간의 만료로 근로관계를 종료한다'고 통지하는 것은 해고의 서면통지의무 위반으로 볼 수 있기에 본채용 거부사유를 서면에 구체적으로 기재하여야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결). ② 또한 만약 시용 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우에는 해고예고의 대상에 해당하지 않는다.

업무적격성 평가는 어떻게 해야 하나요?
▶법원에서는 다음과 같은 특징을 업무적격성 평가의 적법성 판단에 있어 고려하고 있다.
[평가자의 객관성] 평가자의 근무 경력과 역량, 직무상 권한 등에 비추어 피평가자를 평가할 수 있는 적절한 평가자여야 함(서울고등법원 2023. 1. 20. 선고 2021누76301 판결; 서울동부지방법원 2023. 2. 2. 선고 2021가합113308 판결)
[복수의 평가자] 평가자가 다수이거나, 다면평가가 이루어짐(서울행정법원 2022. 1. 27. 선고 2021구합61154 판결; 서울행정법원 2011. 10. 14. 선고 2011구합17714 판결; 서울동부지방법원 2023. 2. 2. 선고 2021가합113308 판결)
[평가 결과의 근거] 평가표에 기재된 평가의 근거가 된 사실관계가 시용기간 중 실제로 있었음이 확인되어야 함(서울고등법원 2023. 1. 20. 선고 2021누76301 판결)
[평가 내용의 구체성] 평가의 내용이 구체적이고, 평가자간 상호 모순되는 부분이 없음(서울행정법원 2022. 1. 27. 선고 2021구합61154 판결) /글 동화노무법인 민수민 공인노무사

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