'화사 퍼포먼스', 공연음란죄 처벌?…"기소 가능성 낮아"
학부모단체, "외설 그 자체" 고발
"기소해도 유죄 인정 어려워" 의견도
[더팩트ㅣ조소현 기자] 그룹 마마무 멤버 화사(본명 안혜진)가 대학 축제 중 선보인 선정적 퍼포먼스로 경찰에 '공연음란' 혐의로 고발됐다.
시민단체 학생학부모인권연대(학인연)는 "화사의 행위는 건전한 상식을 가진 일반인에게 엄청난 충격을 주는 '외설행위' 그 자체"라며 "'변태적 성관계'를 연상케 해 대중에게 수치심과 혐오감을 불러일으킨다"고 주장했다.
그러면서 "전체적인 안무의 맥락상 맞지도 않고 외설적 의도 이외에는 의미를 알 길이 없는 행위였다. 예술행위라고 해석할 수도, 그렇게 봐서도 안 된다"고 덧붙였다.
이들의 주장처럼 화사의 축제 퍼포먼스는 '외설행위'일까. 공연음란죄 적용이 가능할까.
형법 245조(공연음란)에 따르면 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
공연음란죄가 성립하려면 '공연성'과 '음란성'을 갖춰야 한다.
'공연성'이란 불특정 또는 다수인이 지각할 수 있는 상태를 뜻한다.
공공장소여도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태가 아니라면 공연성은 없다. 반대로 사적인 공간이라도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라면 공연성이 인정된다.
'음란성'은 사회통념상 성적 흥분을 유발하고 성적 수치심을 해치는 행위다. 추상적 용어라서 모호해 보일 수 있지만 죄형법정주의의 명확성에 반하지 않는다는 게 전문가들의 중론이다.
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 "명확성의 원칙에 반한다고 보는 입장도 있을 순 있다"면서도 "사람마다 '음란하다'고 생각하는 게 다를 수 있지만 일반인과 사법기관이 상식적이고 합리적으로 기준을 도출해 낼 수 있으면 위헌이 아니다. 법조문을 더 구체화할 수도 없다"고 말했다.
정웅석 서경대 공공인재학부 교수(한국형사소송법학회장)도 "명확성의 원칙에 반하지 않는다"며 "법적인 용어는 기술상 일정 부분 규범적으로 쓰일 수밖에 없다. 어디까지를 음란하다고 볼 것인지를 정하기는 불가능하다. 판례가 음란행위를 정의하고 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 보는 만큼 학계에서도 이견이 없다"고 했다.
대법원 판례는 음란행위를 '일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위'라고 정의한다. 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 나타내지 않아도 된다.
다만 전문가들은 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서야 한다고 설명한다.
사람의 존엄성과 가치를 훼손·왜곡하고 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가돼야 '음란하다'고 볼 수 있다는 것이다. 음란 개념 역시 상대적·유동적이라서 그 시대 사회 평균인의 입장에서 객관적으로 평가해야 한다고 설명한다.
학인연은 화사가 지난 5월 성균관대 축제 무대에 올라 짧은 바지를 입고 앉은 상태에서 손을 혀에 가져다 댄 뒤 특정 신체 부위를 훑은 동작을 문제 삼았다.
이 동작은 선전성 논란을 일으켰지만 음란행위에는 해당하지는 않는다는 의견이 많다.
이창현 교수는 "음란행위로 평가되려면 100명 중 90명이 문제가 있다고 판단해야 한다"며 "일부 사람들이 (해당 행위를 보고) 음란한 상상을 할 순 있지만 공연음란죄의 음란행위에 해당될 가능성은 '제로'"라고 말했다.
하진규 변호사(법무법인 파운더스)도 "직접적인 신체 노출이 있었던 것도 아니기 때문에 음란행위라고 보기에는 부족하다"며 "공연음란죄로 기소될 가능성은 없다"고 진단했다.
'고의'가 없어서 공연음란죄가 성립하지 않는다는 의견도 있다. 정웅석 교수는 "공연성은 인정되나 화사에게 '음란행위를 하겠다'라는 고의가 있어보이진 않는다"며 "(고의가 있었다는 점이) 입증되지 않는다면 공연음란죄에 해당하지 않는다"고 말했다.
곽준호 변호사(법무법인 청)도 "퍼포먼스 차원에서 한 행위이지 성적인 목적을 갖고 한 행위는 아닌 것 같다"며 "기소에 이르진 못할 것"이라고 내다봤다.
설사 기소되더라도 유죄로 인정될 가능성은 낮아 보인다.
하 변호사는 "대중가수 퍼포먼스가 공연음란죄로 유죄 선고를 받기는 쉽지 않다"며 "기소되더라도 유죄 선고를 받진 않을 것"이라고 말했다.
표현의 자유를 존중해야 한다는 의미에서 처벌에 신중해야 한다는 목소리도 있다.
곽 변호사는 "유죄가 선고되지 않을 것 같고 선고돼서도 안 된다고 생각한다"며 "가수들의 퍼포먼스는 사랑과 이별이 테마가 될 수도 있지만 성적인 부분도 테마가 될 수 있다. 대학생을 대상으로 한 공연에서 노출도 없는 퍼포먼스를 공연음란죄로 고발하는 것은 시대착오적"이라고 말했다.
sohyun@tf.co.kr
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