5인 미만 사업장 계산 기준은...대법 "주휴일 쉰 근로자 제외"

근로기준법 적용의 기준이 되는 '5인 이상 근로자 사용 사업장'을 판단할 때, 주휴일(유급휴일)에 실제로 근무하지 않은 근로자는 제외해야 한다는 대법원 판단이 나왔다.

대법원 3부(주심 대법관 이흥구)는 근로기준법 위반 등의 혐의로 기소된 A씨 상고심에서 일부 무죄를 선고한 원심을 확정했다고 28일 밝혔다.

부산의 한 음식점 운영자인 A씨는 주 7일 저녁 시간대에 운영했는데, 해당 식당은 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일/시간대에 근무하는 단기간 근로자 몇 명을 고용했다.

A씨는 지난 2018년 퇴직금을 제때 지급하지 않았다는 이유로 최저임금법과 근로기준법 위반으로 기소됐다. 당시 검찰은 상시 근로자수 산정시 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자도 포함된다고 보고 이 사업장을 5명 이상 사업장에 해당해 근로기준법이 연장, 야간 및 휴일근로 가산임금 규정이 적용된다고 판단했다.

그러나 1심과 2심은 A씨 사업장이 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당하지 않는다고 판단했다. 주휴일에 실제로 근무하지 않은 통상 근로자를 상시 근로자 수 산정시 포함하면 안된다는 이유에서다.

다만 퇴직금을 지급하지 않은 일부 근로기준법 위반 사실은 인정돼 벌금 50만원을 선고했다.

대법원 판단도 같았다. 대법원은 "주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 기준이 되는 '산정 기간에 사용한 근로자의 연인원' 및 '일(日)별 근로자 수'에 포함해서는 안 된다"고 판단했다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다는 취지다.