대법 “상시 근로자수 산정, 주휴일 근무 안한 사람 제외해야”

주휴일 실제 근무 안한 근로자 포함 여부 쟁점
대법, 기존 판례 바탕으로 더 구체화 된 법리
“제외해야 통상적 상태 반영 가능”…첫 판시
일부 근로기준법 위반 혐의 부분만 유죄 인정

[헤럴드경제=안대용 기자] 근로기준법이 적용되는 ‘상시 근로자 5인’ 여부를 판단할 때 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 제외해야 한다는 대법원 판단이 나왔다.

28일 법원에 따르면 대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 15일 근로기준법 위반, 최저임금법 위반 혐의로 기소된 A씨 상고심에서 일부 근로기준법 위반 혐의만 유죄로 판단한 원심에 잘못이 없다며 벌금 50만원을 확정했다.

음식점을 운영하는 A씨는 2018년 6월부터 같은 해 9월 사이 근무한 B씨와 C씨에게 각각 최저임금보다 적은 임금을 지급하고, 퇴직 이후 임금 차액을 정해진 기간 내에 지급하지 않은 혐의로 재판에 넘겨졌다. 검찰은 A씨가 운영하는 음식점이 상시 5명 이상 근로자 사업장에 해당한다고 전제하고 이 같은 혐의를 적용했다. A씨가 운영하는 음식점은 주 7일 가동하는 저녁시간대만 영업하는 음식점으로, 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일/시간대에 근무하는 단시간 근로자 몇 명이 일하는 곳이었다.

재판에서 쟁점은 상시 근로자 수의 산정 기준이 되는 근로자의 연인원 및 일별 근로자 수에 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 포함시킬지 여부였다. 상시 근로자 5인 미만 사업장의 경우 연장·야간·휴일근로수당 규정 등이 적용되지 않기 때문이다. 기존 판례는 “근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의해 객관적으로 판단해 상태(常態·보통 때의 모양이나 형편)적으로 5인 이상이 되는 경우 이에 해당한다”는 법리를 유지하고 있었다.

이 사건에서 대법원은 기존 법리를 바탕으로 더 구체화 된 새 판시를 내놨다. 재판부는 “주휴일은 근로기준법에 의해 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날”이라며 “주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법상 ‘상시 사용 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 시행령의 ‘산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일(日)별 근로자수’에 포함해서는 안된다”고 밝혔다.

주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일이기 때문에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외해야 해당 사업장의 통상적 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다는 것이다. 이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이라고 설명했다.

이러한 논리에 따라 재판부는 검찰의 상고를 기각하고 A씨의 혐의 중 쟁점이 된 최저임금법 위반 및 관련 근로기준법 위반 혐의는 무죄로 판단했다. 다만 이 부분과 별개로, B씨의 2018년 9월 미지급 임금과 관련한 일부 근로기준법 위반 혐의에 대해서만 벌금 50만원의 유죄를 확정했다.

대법원 관계자는 “상시 근로자 수 산정시 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 제외해야 해당 사업장의 보통 때 통상적 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다는 것을 최초로 판시한 판결”이라고 설명했다. 그러면서 “하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측가능한 지침을 제공했다는 의의가 있다”고 밝혔다.

앞서 1심은 A씨의 일부 근로기준법 위반 혐의만 유죄로 보고 벌금 50만원을 선고했다. 2심은 1심 판단을 유지했다.

dandy@heraldcorp.com