[법률플러스] 성전환자의 성별 정정

김종훈 변호사. 법무법인 마당

‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(가족관계등록법) 제44조에 따르면, 자녀의 출생 후 1개월 이내에 출생신고를 해야 하는데, 출생신고의 항목 중에는 (성명, 출생 일시 등과 함께) 자녀의 성별이 반드시 포함된다. 즉 사람은 출생과 동시에 그가 남자 또는 여자라는 사실이 확인되고 그 사실이 공적 장부에 기록되는 것이다.

다만, 예컨대 어떤 사람이 분명히 남자인데 어떤 착오로 인해 장부에 여자로 기록돼 있다면 (그 사람의 성별이 아니라) 그 장부의 기재를 수정함이 마땅하리라. 이에 가족관계등록법 제104조 제1항은 ‘등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고 있다.

이 칼럼의 주인공 X는 (누가 보더라도) 남자로 태어났다. 그리하여 가족관계등록부에도 그는 남자로 기재돼 있다. 그러나 X는 어린 시절부터 자신은 남자가 아닌 여자라는 생각으로 늘 번민했다. 하지만 X는 자신의 성 정체성을 드러내지 않고 남자로 생활했으며 결혼도 하고 자녀도 출산했다. 그러나 성 정체성에 관한 고민을 지속하던 X는 결국 이혼하고 말았다. 이혼 이후 X는 외국에서 고환과 음경을 제거하고 여성의 외부성기 모양을 갖추는 수술을 받았다. X는 이후 여성의 패션과 헤어스타일을 갖추고 여성으로 생활했다.

이후 X는 위 법률 규정에 따라 법원에 성별 정정을 허가해 달라고 신청했는데, 이 당시 X의 자녀는 아직 미성년자였다. 법원은 X의 성별 정정을 허가해야 할까? 우선 우리 대법원(2006년 6월22일자 2004스42 전원합의체 결정)은 일반적으로 성전환자의 성별 정정을 허용하고 있음을 지적하고자 한다. 대법원은 성전환자가 사회적·규범적으로 전환된 성을 갖추고 있다면 법률적으로도 (출생 당시의 성이 아닌) 전환된 성을 그 사람의 성으로 평가해야 함을 강조하고 있다.

그런데 이후 대법원(2011년 9월 2일자 2009스117 전원합의체 결정)은 성전환자가 결혼을 한 경우 또는 성전환자가 미성년 자녀를 둔 경우에는 성별 정정을 허가할 수 없다고 판단(배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란함을 초래할 수 있다는 이유)함으로써, 위 2006년 판결이 적용되는 범위를 축소했다.

따라서 위 2011년 판결에 따른다면, 미성년 자녀를 둔 X의 성별 정정 신청은 허용될 수 없다. 그러나 최근 대법원(2022년 11월 24일자 2020스616 전원합의체 결정)은 판례를 변경해 미성년 자녀를 둔 성전환자의 경우에도 성별을 정정하는 것이 가능하다는 방향으로 입장을 선회했다. 개별 사안에 따라 미성년 자녀가 입게 되는 불이익과 제한·침해되는 성전환자의 권리를 구체적으로 비교해 봐야 한다는 취지다.

다만, 위 2022년의 판결은 미성년 자녀를 둔 ‘독신’의 성전환자를 대상으로 한 것임을 주의해야 한다. 즉 위 판결은 ‘배우자’가 있는 사람이 성전환 수술을 한 경우 그 성별을 정정할 수 있는지 여부에 대한 판단은 포함하지 않고 있으므로, 이 쟁점에 관한 한 2016년의 판결은 여전히 살아있는 것이다.

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